当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 限制性债权和非限制性债权

【答案】海商法将海事债权分为限制性债权和非限制性债权。限制性债权是指责任人可以依法申请责任限制的债权; 非限制性债权是指责任人不得请求责任限制的债权。

限制性债权和非限制性债权都发生在海商法的赔偿领域，都具有法定性，即法律对于哪些属于限制性债权，哪些属于非限制性债权进行了明确规定。

限制性债权和非限制性债权的区别包括:

①二者的法律效力不同，限制性债权责任人可以依法申请对于其责任进行限制，而非限制性债权则不得请求责任限制。

②二者的价值追求不同，限制性债权在于对责任人进行适当的保护，非限制性债权则没有此类价值。

2． 商号权与商标权

【答案】商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用; 使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。在我国，根据法律规定，商号权以登记为取得要件。商号登记是商主体工商业营业登记的必要事项。商号权具有区域性限制，具有公开性和可转让性。

商标权是指商标权人对其注册商标享有的使用、许可他人使用、转让等专有权利，适用于商标法的法律规定。

二者的区别和联系主要表现在以下几方面:

①商号是企业的字号，是企业获得的商誉，而企业主对商号的设定、使用就称作“商号权”。 ②商标权在全国范围内都有效，而商号权的效力一般限定在省、市、县等一定行政区划之内。 ③当商标权和商号权相冲突时，主张商标权具有绝对优势。

3． 商事个人

【答案】商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。商个人应当具有商人和自然人双重身份。作为自然人应当具有权利能力和行为能力，作为商人应当具有与其经营规模相适应的资本金或物质基础。个人从事商事活动必须符合法定程序，一般须履行登记，获得法律认可后方可实施商行为。在我国，商个人主要分为:个人独资企业，个体工商户，农村个体承包经营户。

4． 信托

【答案】信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。

信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于有效筹集资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。

5． 双方商行为

【答案】“单方商行为”的对称，又称“两造商行为”。当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。。双方商行为与单方商行为始自《法国商法典》，此种分类在采取商行为主义国家的民商法上具有确定管辖范围的意义，其中双方商行为案件依法由商事法院管辖，而单方商行为则由普通法院管辖。在其他国家中，此种分类仅具有学理意义。

6． 证券的公开发行与非公开发行

【答案】公开发行是指发行者向不特定的社会公众广泛出售证券的行为。我国《证券法》对公开发行作了明确的界定。有下列情形之一的，为公开发行:①向不特定对象发行证券的; ②向特定对象发行证券累计超过200人的; ③法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行是指面向少数特定的投资者发行证券的行为。

我国《证券法》对非公开发行作出了限制:非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

公开发行与非公开发行都是证券发行募集资金的方式; 二者的区别主要在于发行对象的不同。

7． 抗辩权

【答案】抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国《民法通则》、《合同法》均未对抗辩权下一个明确的定义。只有我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”很显然，这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。

二、简答题

8． 简述新形势下我国保险监管制度的调整。

【答案】对保险业的监管大致有两种方式，严格监管和松散监管。严格监管是传统的监管方式，发展中国家一般都采取或曾采取这种监管方式。在严格监管下，所有保险活动都受到保险监

管机构的全面监管，包括市场准入、保险条款和费率以及保险资金运用等。松散监管是对偿付能力的监管，目前发达国家大多数采用这种监管方式，在松散监管下，监管机构放松对保险产品、保险费率、保险业务甚至市场准入条件的约束，而将主要精力集中在与偿付能力有关的事项上。新形势下我国保险监管制度的调整:

（1）建立适度监管的保险监管体制

我国目前实行严格监管，保险监管对保险业本身的发展是有利的，不受任何监控的保险活动潜藏着无序和混乱的危险，但过严的监管措施可能会阻碍保险业的发展。当没有监管时，就不存在监管成本; 监管程度低，监管的成本也低; 监管程度的增强，监管成本也将增加。同时，当监管程度低，市场的无序和混乱会降低保险市场的收益; 随着监管程度的增加，市场运作规范，保险业收益相应提高; 而当监管过分严厉时，则会抑制保俭需求，制约保险业发展规模，使得收益下降。可见，适度的监管才能使保险市场的收益达到最大而成本最低，监管程度过低或过高都不利于保险资源的最佳配置。

（2）完善保险监管体制

监管体制是否完善直接关系到对保险业监督管理的完整和有效程度。完善的监管体制并不意味着管理越严，监管就越完善，对某一方面的严厉管制可能会破坏监管体系的完整和有效程度; 完善的监管体制也并不意味着能保证保险公司具有足够的偿付能力。完善的监管体制是保险监管机构所追求的目标，但应避免为完善而完善，造成成本增高，收益下降，乃至监管失灵。目前完善我国保险监管体制应从以下四方面入手:

①创造一个规范、公平的保险业发展环境;

②改进保险监管的基本手段和方法，加入WTO 以后，我国保险监管的基本手段和方法应与国际接轨;

③明确保险监管的最终目标，促进我国保险业的发展是我国保险监管的最终目标;

④制定系统而全面规范外资保险机构的法律法规。

9． 试述我国商法理论之商主体定义的内涵及理论价值。

【答案】（1）我国目前尚无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是:有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。

关于商主体的定义，同样在没有法定概念界定的情况下，学者们基于其各自理解作出的学理界定也存在较大差异。因此，只能在学理上对商主体的内涵作理论上的构造。

（2）商主体定义的内涵

基于商主体内涵的变化，商人的概念在现代商法中不宜使用。并且，在我国传统文化中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定在自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相去甚远。市场经营主体不限于商主体，因此，以市场经营主体指称商主体，也不够确切。至于市场主体，则完全可以认为包括作为市场监管者的国家机关。因此，也不宜采用该概念。商主体概念则既反映了其商法特性也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为