2017年天津商业大学法学院802民法学和民事诉讼法学考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述民法的调整对象。
【答案】（1）民法的调整对象
民法的调整对象是平等主体之间的人身关系与财产关系。
（2）民法调整的人身关系
①人身关系的概念
人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。
a. 人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。
b. 身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。 ②民法调整的人身关系的特征
a. 主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。b. 与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。
c. 不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。
（3）民法调整的财产关系
①财产的概念。民法上讲的财产有广义和狭义之分
a. 广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。
b. 狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。 ②财产关系的概念。财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。
③民法调整以平等自愿为基础的财产关系
民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。
④民法调整财产归属关系和财产流转关系
根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。
a. 财产归属关系是指财产所有和支配的关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系。
b. 财产流转关系的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运输关系、知识产权转让关系等。财产流转关系一般是有偿行为，也有少数无偿行为，如借
用关系、赠与关系、继承关系等。
2． 简述意思表示的构成要素及其法律行为中的地位。
【答案】（1）意思表示的构成要素
意思表示，是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。
意思表示的构成要件包括:
①目的意思。目的意思是指明民事行为具体内容的意思，它是意思表示据以成立的基础。 ②效果意思。效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。
③表示行为。它是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为。
（2）意思表示在法律行为中的地位
①意思表示是民事法律行为的必备要素
民事法律行为的核心要素是意思表示，要求行为人必须能够自愿自由地为意思表示。这也是民事法律行为和事实行为区分的关键。
②意思表示是民事法律行为的生效要件
意思表示真实、自愿是民事法律行为实际生效的构成要件。若因外界的影响有瑕疵，则可能影响法律行为的效力，使民事法律行为陷于无效、可变更或可撤销。
3． 合同法上违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围的具体区别。
【答案】（1）违约责任实行完全赔偿原则，赔偿范围包括积极损失和消极损失，但受到可预见性规则的限制。非物质损害通常不在违约责任赔偿范围之内。我国《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
（2）侵权责任以填补损害为原则，赔偿范围为被侵权人实际受到的损害，包括直接损害（受害人已有财产的减少和既得利益的丧失），也包括间接损害（预期利益、可得利益的损失）。包括人身、财产的损害也包括精神损害。我国《侵权责任法》第22条规定，人身权益受到侵害造成精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
因此，对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿; 赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，且不受可预见原则的限制。这与违约赔偿有明显的区别。
4． 用益物权与担保物权有哪些主要区别?
【答案】（1）用益物权与担保物权的概念
用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》第117条规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。
担保物权，是指以担保债权为目的，以确保债务的履行为目的的物权。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”担保物权包括抵押权、质权、留置权等。
（2）用益物权与担保物权的区别
①支配的价值不同
用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容，其支配的对象是担保物的交换价值。因此，担保物必须具有交换价值，才能用于担保。
②存续期间不同
用益物权往往有明确的存续期间，通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存在为前提，担保物权实现时，该权利即归于消灭。
③权利性质不同
用益物权通常是独立物权，而担保物权都是从属性物权，它因主债权的存在、转让、消灭而相应地发生变动。
④目的和社会功能不同
用益物权必须以对权利客体的使用为内容。由于用益物权以此为目的，必然要以对权利客体的实体的支配为条件。由于用益物权的目的在于对于标的物的使用、收益，因此，权利人首先应当实际地占有标的物。因为占有乃是使用的前提，丧失了对物的占有，将导致用益物权不能行使。但担保物权并非为了追求物的使用价值，而是为了在债务不履行时就担保物的变价优先受偿。所以，担保物权中抵押权就不必由权利人占有抵押人标的物。
⑤客体不同
用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物卜代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。
5． 简述过错责任原则与无过错责任原则的含义及区别。
【答案】（1）过错责任原则的含义
过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则包含以下几层含义:
①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。
过错推定是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。