2016年宁波大学法学院621综合课1之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述法系与法律体系的区别。
【答案】（1）法系与法律体系的概念
①法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型。
②法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体，而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。
（2）法系与法律体系的区别
①法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的;
②法律体系指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体，它只能包括现行法律，而且只能在一主权国家范围之内构成。
2． 简述法律关系形成变更消灭的条件。
【答案】法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有两个:一是法律规范; 二是法律事实。
（1）法律规范
法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范，就不会有相应的法律关系。但是，法律规范只设计出了法律主体权利和义务关系的一般模式，它不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是联系法律规范与法律关系的中介。
（2）法律事实
法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能被看做是法律事实。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象（如宇宙天体的运行）就不是法律事实。
3． 法律责任与法律制裁。
【答案】法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。
（1）法律责任与法律制裁的联系。
法律制裁是承担法律责任的重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。
（2）法律责任与法律制裁的区别。
法律责仟不等于法律制裁，有法律责仟不等于有法律制裁。而且在追究违法者的法律责仟时，可视其违法情节、危害程度、主观方面等具体情况，依法减免或从重、加重制裁，这表明，即便是有法律制裁的情况下，法律责任的承担方式也是有轻有重。
4． “自己不能作自己案件的法官”在英美法系有哪些涵义?
【答案】这句话体现了英美法系中，正当程序对“程序中立”的要求。
（1）程序中立，要求决定者或程序主持者具有中立性。
决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。古老的“自然正义”两项要义之一就是强调决定者的中立问题，在正式制度中它表现为回避权的设置。按照戈尔丁的标准，包括“与自身有关的人不应该是法官、结果中不应含纠纷解决者个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”三个方面。此项要素的内容还包括决定者的选择（通常这同时意味着解决方式的确定）、资格认定等制度安排。
（2）程序中立强调决定者或程序指挥者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚。
程序中立需要一系列制度的保证和配合，如决定者的资格认定和人身保障，程序中的职能分离，以及回避制度、分权制衡、公开听证等。
二、论述题
5． 社会自治与法治的关系如何?
【答案】（1）社会自治对法治的促进作用
从积极的方面来看，社会自治是法治发展的推动力量。现代法治以各种形式的社会自治为基础。社会自治对于法治的积极作用主要表现在:①社会自治有助于维持社会领域的独立性，抑制国家权力的不当侵入
社会自治的发展，能够产生一种对抗外来过度干涉的社会力量。社会中多元化自治组织之间不断的沟通、联合，使社会构成一个相对独立的、容纳多元化利益和多样性价值的领域。其中，
市场又是社会的核心部分，市场本身就蕴涵着自治因素。市场的自动组织性、独立性支持着社会的自主性。社会自治有助于在国家和社会之间勘定一个界限，克服国家权力对社会生活的过度干预和支配。
②社会自治影响法律治理的质量
社会自治有助于提高公民政治参与和法律参与的积极性和能力，从而影响立法和法的实现过程。民众通过自由结社而组织起来，形成共同意志，并且与其他自治体的意志自由交流，形成舆论。在自治组织充分发展的前提下，民众才能形成更有影响力的政治参与、社会运动、舆论压力等，据此便可对社会事务、国家政治法律事务等进行参与和影响。社会自治对立法和法的实现的影响具体表现在:
a. 社会自治的组织化有助于发现社会的法律需要，形成有关法律调整的共同意志。
b. 社会自治组织能有效影响立法过程，有助于立法真正体现最大多数人民群众的共同需要。 c. 社会自治组织能够监督行政执法和司法活动，遏制法的实施过程中的腐败。
（2）法对社会自治的促进作用
社会自治在现代社会生活中不能游离于法律的调整之外。社会自治也内在地需要法律的介入和参与。
①法律规制社会自治的程度和方式，是一个事关国家治理水平的重大课题。社会自治的健康发展需要国家权力通过法律予以必要的扶持、培育和保障。如果没有国家和法律的介入，社会自治就难以得到健康的发展，就很容易蜕变，而不能形成真正的民主自治。
②法律介入社会自治领域，对社会自治组织规范的内容、效力等都会有影响。自治组织规范所涉及的事项中，如有法律规定的，须依照法律规定，法律所不涉及的问题由组织自主决定。但是也要看到，法律也设定了国家干预社会自治的程度和方式，国家不能以法律的名义任意干涉社会自治生活。社会自治必须免受国家的过分干预或不当介入。
三、案例分析题
6． 案例一:李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。
案例二:李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实:1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。
结合以上两个案例，分析法的溯及力。
【答案】案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力问题。
案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）则对李某作为该国有外贸公司经理，在