2017年国际关系学院国际关系与国际法813国际关系与国际法专业综合之国际私法考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1． 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰，代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点，即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效; ②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法原则。
2． 可保利益
【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中，被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系，即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失，或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定，被保险人必须对保险标的物具有可保利益，才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益，而订立的保险合同视为赌博，赌博合同是无效的。
3． 布斯塔曼特法典
【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一，即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》，共计437条，对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。
4． 属人管辖原则
【答案】属人管辖又称国籍管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指国家对于具有本国国籍的人的管辖，不论有关的行为发生在何处。此外，这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖，国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理，还可依法拒绝本国人的出境要求，对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主
权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。
5． 连结点
【答案】连结点（Connecting factor）又称连结因素，是冲突规范的“系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面:①从形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁（媒介）; ②从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
国际私法上比较常见的连结点有:国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。
6． 准据法
【答案】准据法（applicable law，lex causae）是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点:①准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; ②准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法; ③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定; ④准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。
二、简答题
7． 我国有关涉外离婚的法律规定?
【答案】（1）离婚管辖权
①根据1991年我国《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国境内有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
②根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权:
a. 在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。
b. 在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。
c. 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。
d. 中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原件所地人民法院管辖。
（2）离婚的法律适用
根据《涉外民事关系法律适用法》第26-27条的规定，离婚的法律适用分别从协议离婚和诉讼离婚两方面加以规定:
①协议离婚
a. 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。
b. 当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律; 没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律; 没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
②诉讼离婚，适用法院地法律。
8． 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?
【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力
（1）自然人权利能力的法律冲突及其解决
①自然人权利能力法律冲突的主要表现
a. 在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异;
b. 在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。
②自然人权利能力法律冲突的解决原则
包括:a. 适用有关法律关系的准据法所属国的法律; b. 适用法院地法; c. 适用当事人的属人法。但对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。
（2）自然人行为能力的法律适用及其解决
①自然人行为能力法律冲突的主要表现
包括:a. 成年年龄的规定不同; b. 禁治产制度的规定不同。
②自然人行为能力法律冲突的解决原则
主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。通行的做法是:原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外:
a. 处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;
b. 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认定其有行为能力。
9． 简述著作权的法律适用。
【答案】对著作权法律适用冲突问题的解决，目前有四种不同的做法及主张。
（1）著作权的成立、内容和范围问题，适用最初发表地法。作品发表地法即出版作品、产生著作权的国家的法律。这种主张被认为是对传统既得权学说的反映。采用该做法的国家以法国和