2017年北京外国语大学法学院712国际法基础(国际公法、国际私法)之国际私法考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 航次租船合同
【答案】航次租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人(即船舶所有人)将船舶租给承租人,按照约定的一个航次或几个航次运输货物,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,出租人保留船舶的所有权和占有权,并由其雇用船长和船员,船舶仍由出租人负责经营管理,承租人不直接参与船舶的经营事宜。
2. 物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
3. 领事代理
【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。
4. 《代理法律适用公约》
【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约,主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定,并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题,倾向于实体法的指定,不接受反致制度。
5. 涉外合同的法律适用
【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中,确立合同的订立和效力问题的准据法,即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条
款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。
6. 国际民商事关系
【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。
7. 信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
8. 定值保单
【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。
9. 反致
【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一,有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法,这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。
10.诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
二、简答题
11.试述我国在参加1958年《纽约公约》(即《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》)时作两项保留声明的内容。
【答案】我国在参加1958年《纽约公约》时作了互惠保留声明和商事保留声明。
(1)互惠保留是指我国只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决。
①显然中国对外国仲裁裁决的确定只采用了领土标准而没有同时采用非内国裁决标准,即中国只对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用《纽约公约》,对在中国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行则不适用《纽约公约》。
②依《民事诉讼法》第283条中确立的仲裁机构标准,凡由国外仲裁机构作出的裁决均为外国仲裁裁决,即使有关裁决是在中国领土内作出的,中国也仍须将它们作为外国仲裁裁决承认与执行。这无疑与该项保留相悖。同样,由中国仲裁机构在外国领土内作出的裁决,则不能被归入外国仲裁裁决,但其在中国的承认与执行却要适用《纽约公约》,这显然也是不合逻辑的。因此该项保留与国际普遍实践的是不一致的,存在一定的不利影响。
(2)商事保留是指我国只承认和执行属于契约和非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。
根据这一声明,“契约性和非契约性商事法律关系”具体是指:由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。显然,我国关于“商事”的解释也是一种比较广义的解释。
12.简述时效问题的法律适用及我国的有关规定。
【答案】时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律事实。在民法上,时效依其构成要件和法律后果的不同,可以分为取得时效和消灭时效。
(1)关于时效的识别问题,基本上有两种观点:
①认为时效属于实体法事项;
②认为时效属于程序法事项。
(2)时效的准据法与其识别密切相关。大陆法系国家认为时效问题为实体法问题,因而应适用案件的准据法,即时效所属民事法律关系的准据法。英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题,因而主张适用法院地法,并借此作为排除外国法适用的手段,不过随着这些国家对时效问题的态度转变,它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。
(3)除上述规则外,还有一些国内立法和国际公约对时效的法律冲突,采取区分取得时效和消灭时效,分别适用不同准据法的方法来解决。即对于取得时效,无论动产还是不动产,均适用财产所在地法; 对于消灭时效,又区分对人诉讼和对物诉讼,分别适用不同准据法。
(4)我国法律中仅规定了消灭时效制度,没有规定取得时效。《涉外民事关系法律适用法》
第7条规定:“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”