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2016年浙江工商大学法学院842法学综合2(含民法学总论、刑法学总论)之《法理学》考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

2. 处理

【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。

3. 实质正义

【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。

4. 立法的民主原则

【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。

5. 法的意志性和规律性

【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。

法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

6. 法律程序

【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。

二、简答题

7. 简述法律关系客观性的主要表现。

【答案】法律关系客体应当是客观存在的事物,即独立于人的意识之外并能为人的意识所感知的事物。这里所说的客观存在的事物,不仅包括以一定物理形态存在的有形物,如土地、房屋、汽车,也包括不以物质形态存在但为社会成员普遍承认的无形物,如名誉、荣誉。法律关系客观性卞要表现在以下几个方面:

(1)法律关系是一种特殊的社会关系

法律关系是根据法律规范产生,以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。虽然法律关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系,但它又是建立在不以人的意志为转移的客观规律的基础上。在社会领域不同于自然界,人们都是有意识、有目的地进行活动的。但人们预期的目的往往是彼此重复、互相矛盾的,而无数个别意愿和个别行为发生冲突的结果,在历史领域内造成了一种同没有意识的自然界中占统治地位的状况完全相似的状况。也就是说,行动的目的是预期的,但却受到不以人的意志为转移的客观规律的支配。

(2)法律关系中的权利与义务属于现实性的领域

在法律关系中,法律所规定的事实情况、主体、权利与义务及其所指向的对象都是具体的。因此,法律关系中的权利与义务是具体的,法律关系是使法律规范的规定具体化和获得实现的环节。权利义务指向的利益也具有客观性。

(3)法律关系的主体具有客观性

法律关系主体,又称权利主体,即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。法律关系主体具有客观性。我国法律关系的主体主要包括以下各类:自然人; 集体主体; 国家。当然还包括其他一些社会构成单位,如人民、民族、集体、行政区域单位等。这些主体都必

须是现实社会上客观存在的,因此从法律关系的主体的角度讲,法律关系具有客观性。

(4)法律关系的客体具有客观性

法律关系客体,又称权利客体,是权利主体的权利与义务所指向的对象。在法学上,法律关系的客体,一方面具有哲学意义上客体的一般属性,不以主体的意识为转移,具有客观性,是独立于人的意识之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配的客观世界中各种各样的现象。在我国,法律关系的客体主要包括以下几类:国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富; 物; 非物质财富; 行为结果。

8. 如何鉴定良法与恶法?

【答案】在法律界长久以来一直有良法和恶法的争论。自然法学派和分析法学派曾对良法和恶法的性质进行了界定。

(1)自然法学派认为恶法非法,将法与道德联系在一起。美国法学家富勒将法律的道德准则分为“内在的道德”与“外在的道德”。著名思想家罗尔斯认为“正义”可以分为“实质正义”与“形式正义”。著名法学家德沃金认为法律概念不仅包括法律规则,而且包括法律原则,而这些原则实际上就是道德原则。

新自然法学派的良法思想已超越了古典自然法学家们的良法范畴,他们之间的主要区别在于: ①古典自然法学派的良法理论主要体现为一种公平、正义、自由的立法理念,着眼于对封建法制的理论批判; 新自然法学派的良法理论更加关注现实的法制生活,着眼于对现实法律的批判性思考。

②新自然法学派的良法理论除了承认内容(实体)上的良法外,还认为良法应该有程序上的特定内涵,从而把良法标准的内容和形式特征进行了一定程度的揭示。

(2)分析法学派则认为法与道德没有必然的联系,他们主张恶法亦法。作为分析法学派代表人物的奥斯丁的法律命令说提出“法的存在是一回事,它的优劣是另一回事”,否认法律与道德之间的必然联系,强调恶法亦法。以哈特为代表的新分析法学派,承认了“最低限度的自然法”,尽管有向自然法学说靠拢的特征,但法与道德的关系仍被表述为“二者无必然联系”。

(3)在关于什么是良法和恶法的问题上,仍然没有确定的标准进行评判。一般认为符合下列标准的法律即为良法,反之则为恶法。

良法,又称善法,是一个广泛且不断发展的概念。良法的标准是根据法的应然(理想状态的法)所设计的原则体系,是任何法律成为良法应当符合的条件,包括实质良善性与形式良善性两个不可分割的方面。

①就实质标准而言,亚里士多德认为,首先制定得良好的法律应当是符合正义的法律,而正义的法律应当是为了公共利益而非为了某一阶级(或个人)的利益; 其次应该是体现人们所珍爱的道德价值(对古希腊人而言就是自由); 再次应该能够维护合理的城邦制于久远。

②就形式标准而言,亚氏认为良好的法律应该具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。良法的标准不仅仅是法律所应该体现的某种伦理道德价值,它至少应该包括“价值标准”、“形式标准”与“程序标准”三个方面: