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一、简答题

1． 法治与人治有什么区别?

【答案】法治与人治都是阶级统治的工具，目的也都是为了维护统治阶级的利益，体现统治阶级的意志。但是法治是文明的统治方式，与人治有以下区别:

（1）权力观不同。法治要求约束权力，要求权力服从法律，人治则相反。法治与人治的差异并不在于有没有法律，也不在于是否承认人在法律运行中的作用，而在于权力与法律之间的不同关系。

（2）权利观不同。法治论把保障公民的权利作为实行法治的目的，认为权利是权力和法律的来源。人治论一般忽视保障个人的权利，强调集体的目标或整体的福利。

（3）义务观不同。在法治之下，公民向国家承担的义务在法律上是有限的，而不是无限的; 公民的权利与义务是对等的。在人治之下，人们向国家承担的义务可能是无限的，而且权利与义务是不对等的。

2． 哪些事实可以成为法律事实?

【答案】法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。成为法律事实需要具备以下两个条件:

（1）法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能被看做是法律事实。

（2）法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象（如宇宙天体的运行）就不是法律事实。

3． 在法学研究中，代表性的法的要素模式理论有哪些?

【答案】法的要素的分类，是指将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题。近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种:

（1）“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁时，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。

（2）规则模式。规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导，他主张法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

（3）规则、政策、原则模式。这一模式是美国法学家德沃金在批判规则模式的基础上提出的。他认为，所谓政策，是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这

个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善; 所谓原则，是指另外一种标准规范，亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。

（4）律令、技术、理想模式。社会法学派泰斗庞德认为，人们使用的法律这一概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。

二、论述题

4． 全球化对中国法制产生了哪些影响?

【答案】全球化条件下，法律已经成为中国与世界经济融为一体的一项重要的条件。特别是中国于2001年加入世界贸易组织以来，中国信守加入世贸组织的承诺，在立法、执法、司法等各个方面都进行了相应的改革。

（1）立法方面的影响

在立法领域，加入WTO 对我国经济体制改革的影响，是通过把世贸组织规则转化为我国法律法规来实现的。通过清理、修订和新颁布与国内外贸易、外商投资、对外经济合作、知识产权保护相关的法律、法规和规章，以及服务贸易领域的各项法律、法规和规章，初步建立起适应社会主义市场经济需要，符合世贸组织规则和国际惯例，统一、透明的涉外经济法律体系。主要涉及货物贸易、服务贸易、知识产权保护方面、与贸易有关投资措施方面以及司法审查的规定方面。

（2）执法及司法方面的影响

加入WTO 以来，各级政府严格遵守法制统一原则，切实加强了对法规、规章和规范性文件的备案审查。同时，政府立法透明度和公众参与程度得到了极大的增强，立法公开己经成为普遍实践; 许多地方政府还通过向社会发布公告的方式，公开征集地方立法项目，任何单位和个人均可向政府提出立法项目建议; 我国还在商务部、国家质检总局设立了专门咨询点，开设了专门的咨询网站，并向世贸组织全面履行了通报义务等。

5． 承认法官的有限自由裁量权是否有损法律的确定性? 请分析之。

【答案】承认法官的有限自由裁量权不会损害法律的确定性。

（1）法官的有限自由裁量权及其适用

法官的自由裁量权体现在其法律推理中，主要体现在辩证推理中。

①辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。

②辩证推理的适用

a. 法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。法律制定时，立法者对有关情况未加规定，但实践中这种情况出现了，而且必须处理又没有相应的法律条文可类推，就要在当事人双方提出的两种不同的解决办法中进行选择。

b. 法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择。

c. 法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。 d. 法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题等。

（2）法官有限自由裁量权的合理性

①法律概念的局限性需要法官在适用时进行有限的裁量。法律概念是解决法律问题的重要工具。在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的，但是概念在反映客观事实时，又有一定的局限性。法律的制定者只能在自己经验的至多是力所能及的范围内确定法律条文的含义，他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。

②法律概念的不确定性也要求法官的自由裁量权。按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和小确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对小确定的法律概念。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来; 由于发生了新的事情，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。不确定经过法官的解释又取得了新的确定性，因此不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。

③法官的自由裁量权是有限的，这也保证了法律的确定性。在适用辩证推理时，由于缺乏必要的前提，所以法官必须做出一个选择，而且是在对两种都有根据的陈述加以比较，进行选择，实际上法官是根据一定的价值观和法律信念进行选择。他必须从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发，综合考虑与平衡，在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值。可见，这并不是放任法官任意司法。尽管法官在选择时难以避免情感因素甚至偏见的影响，但是，只要制度本身是完善的（特别是高度健全的法律程序），法官的选择基本上是理性的; 同时，法官的选择客观上还要受到自身经验的约束，并不总是服从目的论原则。