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2018年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民法考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 肖像权

【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。

2. 法定代表人

【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通则》第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。依据我国《公司法》

第13条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。在我国现行民事立法中,只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。

3. 身体权

【答案】身体权,是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于,它以身体及其利益为客体,在内容上表现为:①保持身体组织的完整性,禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织,包括肢体、器官、血液等。

4. 要约邀请

【答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。

5. 人身关系

【答案】人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

6. 民事权利能力

【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第9条前段规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力”。据此规定,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。

7. 自然人的民事责任能力

【答案】责任能力又称不法行为能力,民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力,通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定,完全行为能力人有责任能力,无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。

8. 过错推定

【答案】过错推定责任,是指基于法律的特别规定,推定加害人存在过错而应承担侵权责任,加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于:①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。

9. 期限

【答案】期限,即期日和期间。期日,指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点,学者常将其比喻为几何学上的点。期间,指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段,属于动态的时间,有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段,学者常将其比喻为几何学上的线。

10.侵权法律制度中的过错

【答案】过错,是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意,是指行为人已经预见到自己行为的损害后果,仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失,是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果,并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务,为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人人身、财产的注意义务,不为重大过失。

二、简答题

11.有限合伙设立的条件。

【答案】有限合伙的设立,除需要具备普通合伙具备的条件外,还需要具备法律规定的与普

通合伙不同的条件:

(1)有2个以上50个以下的合伙人组成,其中至少有一个普通合伙人。

有限合伙由2个以上50个以下的合伙人组成; 但是,法律另有规定的除外。

有限合伙至少应当有一个普通合伙人,如果没有普通合伙人,就没有人对合伙债务承担无限责任,与有限合伙的性质相违背。

(2)有与普通合伙协议内容不同的合伙协议。

有限合伙协议除具有普通合伙应当载明的事项外,还应当载明六项事项(《合伙企业法》第63条)。执行事务合伙人的有关事项。包括执行事务合伙人应具备的条件和选择程序; 执行事务合伙人权限与违约处理办法; 执行事务合伙人的除名条件和更换程序。

(3)有限合伙名称中应当标明“有限合伙”字样。

(4)有限合伙人的出资。

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。

有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资。有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。有限合伙人未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,对其他合伙人承担违约责任。

另外,有限合伙登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴出资数额。这主要是为了维护交易安全,保护交易相对人的利益。

12.辨析:合同法中的违约责任充分体现了保护交易安全。

【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:

(1)违约责任是保证交易安全的重要法律制度

从违约责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性,维护市场经济秩序。《合同法》对违约责任制度进行了完善,具体表现在以下几方面:

①增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。

②以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。

③对预期违约制度做出明确规定,从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。

④将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。

⑤允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。

《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定,“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,而这种自觉全面履行合同义务,往往是以违约责任的强制力为后盾的,一旦违约,依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心内容,是保证交易安全的重要法律制度。