2017年西安财经学院法学院610法理学考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 法律的国家性
【答案】法律出自国家，具有国家性，因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现，但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。
2． 人权的普遍性
【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性，主要的是指，享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解，首先就要牵涉对于什么是人的理解，只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利，并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利，这是为了实现人权的真正平等享有，真正实现对于人的尊严的同等尊重。
3． 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度，分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
4． 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是，有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门，但同时也往往分属其他部门，如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既
有联系又有区别。
5． 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
6． 法的历史解释
【答案】（1）历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
（2）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的目的。
二、简答题
7． “自己不能作自己案件的法官”在英美法系有哪些涵义?
【答案】这句话体现了英美法系中，正当程序对“程序中立”的要求。
（1）程序中立，要求决定者或程序主持者具有中立性。
决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。古老的“自然正义”两项要义之一就是强调决定者的中立问题，在正式制度中它表现为回避权的设置。按照戈尔丁的标准，包括“与自身有关的人不应该是法官、结果中不应含纠纷解决者个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”三个方面。此项要素的内容还包括决定者的选择（通常这同时意味着解决方式的确定）、资格认定等制度安排。
（2）程序中立强调决定者或程序指挥者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚。
程序中立需要一系列制度的保证和配合，如决定者的资格认定和人身保障，程序中的职能分离，以及回避制度、分权制衡、公开听证等。
8． 思考法与原始习惯的区别。
【答案】法与原始习惯的区别在于:
（1）产生方式不同
原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的。
法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。
（2）体现本质不同
原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映人们之间利益的一致性和平等关系。法反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。
（3）适用范围不同
原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，与地域无关，遵循“属人主义”原则。法按地域划分其适用范围，遵循“属地主义”原则。
（4）调整内容不同
原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。
（5）实施方式不同
原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。因此，不具有国家强制性。
法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，具有国家强制性。
（6）历史使命不同
原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益。原始习惯具有平等性，无政治色彩。而法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。法律带有强烈的政治倾向。
9． 当代中国法制变革包括哪些基本内容?
【答案】法制改革的内容是非常广泛的，涉及法律制度的硬件成分和软件成分以及法律制度的表层现象、深层结构与实质内涵。但就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。
（1）政法体制的改革
这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。
①要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下，由法律机关独立负责地行使其立法、执法和司法的职能。与此同时，要通过正常的法律程序加快由政策一法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变，要加大把党的意志转化为国家意志、把政策上升为法律的力度。
②要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。在政法体制改革中，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立一一司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司法官员彼此平等独立。
（2）法律体系的重构
这种法制改革的重心体现在两个方面:
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