2018年东北财经大学经济法学610法学基础理论(一)之法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 调整性规则与构成性规则
【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范,它的功能在于控制行为。从逻辑上讲,该规范所调整的行为先于规范本身,规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲,调整性规范占了法律规范的大多数。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如,设定某一机构的规则属构成性规则,根据职权法定的原则,某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在,否则就不能成立。
牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔,是较早系统提出区分调整性规则(regulative rules )与构成性规则(constitutive rules )的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候,发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析,塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中,X 算作Y”的形式。
2. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
3. 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
4. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则
由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
5. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
6. 目的解释与文本解释
【答案】(1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的。
(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释力一法。
(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。
二、简答题
7. 法律授权的社会组织的执法种类。
【答案】(1)法律授权的社会组织的执法的内涵
法律授权的社会组织的执法是根据法律的具体授权而行使特定行政职能的社会组织,可以在一定范围内执行法律。其具有以下特点:
①法律授权的社会组织的执法必须以授权规定为依据,只能在法律的具体授权范围内行使职权,不能超越授权范围。
②法律授权的社会组织的执法的内容为具体法律所授,其范围通常是具体的、有限的。
③法律授权的社会组织是非国家机关组织,它们只在行使法律所授权的执法时,才享有国家权力和承担行政法律责任,享有与行政机关相同的行政主体地位,并以自己名义进行执法,由其本身就行使执法权的行为对外承担法律责任。
(2)法律授权的社会组织的执法种类
法律授权的社会组织的执法主要包括以下几类:
①一般社会组织、社会团体的执法,如律师协会、体育协会、红十字组织等的执法。
②企事业组织的执法。如物资公司、烟草公司、自来水公司、电力公司、煤气公司等企业的
执法; 事业组织的执法,如食品卫生监督站对食品卫生进行检查监督。
③基层民众自治组织的执法,如居民委员会和村民委员会的执法。
8. 什么是法的历史类型变更的社会原因和法律原因? 二者关系如何?
【答案】(1)法的历史类型变更的社会原因
法的历史类型的变更的根本原因在于社会基本矛盾,即生产力与生产关系,经济基础与上层建筑的矛盾运动。当生产关系阻碍了生产力的发展,从而使建立在生产关系之上包括法律制度在内的整个上层建筑或慢或快地发生变革,旧的类型的法或迟或早地必然被新的更高类型的法所代替。
(2)法的历史类型变更的法律原因
法的变更无论是法的历史类型的变更,还是同一历史类型内部的变更,其最终原因在于社会基本矛盾,在于法律制度必须适应社会的总的经济状况要求的规律。但法律制度的发展又要受到其内部各个因素之间关系的影响。
在正常情况下,法律制度内部的每个因素,法律规则、法律实践、占主导地位的法律意识是相互适应的,形成一个内部和谐一致的体系。而在社会经济状况发生变化时,这种内在和谐一致将会被打破,法律规则、法律实践及法律意识之间就会发生矛盾。
(3)法的历史类型变更的社会原因与法律原因的关系
①经济状况的变化,往往首先影响人们的法律意识的变化,从而使法律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。统治阶级为了调整这种矛盾,有时不是直接修改、变更法律规则,而是通过法律实践的变化,通过法律解释、类推等方式来达到调整的目的。这又使法律实践与法律规则发生矛盾。
②法的变更只通过法律制度自身不可能得到最终的说明,如果没有社会经济状况的变化,就不可能说明法律制度内部怎么从和谐一致变为相互矛盾,又怎样从相互矛盾变为和谐一致。
③社会经济状况对法律制度的发展的影响又恰恰是通过法律制度内部因素而起作用。在法的历史类型变更中,法律制度内部各个因素无论怎样协调都不可能适应社会经济状况要求,只有通过从根本上推翻旧的法律制度,建立新的法律制度,才可能适应新的生产力发展的需要。而在同一历史类型法的变更中,通过协调由经济发展所造成的法律制度内部各个因素之间的矛盾,可使法律制度适应社会经济状况的要求。
9. 法律移植应遵循哪些原则?
【答案】为了促进法律的健康演进,在法律移植的过程中必须注意以下方面:
(1)要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
(2)要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。仟何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地