当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 简述反担保与担保的主要区别。

【答案】债的担保，是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或者第二人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保与担保的区别在于:

（1）担保对象不同

担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，具体而言，担保的是债务人对债权人的债务的履行、债权人的债权实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人（债务人）的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定并在担保人承担担保责仟后实际发生，其性质为担保人基于担保合同关系及债务人未为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面，均有别于主合同债权人的债权。担保对象上的特点为反担保的最基本特点，它既决定了反担保的其他特点，也决定了反担保与担保的根本区别。

（2）担保方式不同

一般来说担保使用的原则、方法、标的物、担保物的种类均适用于反担保。但是担保与反担保的方式还是存在不同的。担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。

（3）当事人不同

担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在有债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合，均为债权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人（被担保人）、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。

而反担保中，担保合同的当事人只能为除债务人之外的第三人才能担任。债权人、债务人、担保人之间的关系由主合同、担保合同、反担保合同联系在一起。其中，反担保合同的当事人只能在主合同和担保合同履行完毕之后，才可要求反担保合同的履行。

2． 民法时效制度的作用。

【答案】时效是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。其分类与意义具体阐述如下:

（1）时效的分类

时效可分为取得时效和诉讼时效。取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依

法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利小受法律保护的时效。《民法通则》仅对诉讼时效作了规定。

（2）民法时效制度的作用

①稳定法律秩序。时效制度的设置作用之一在于稳定法律秩序。在社会关系的事实状态与法律状态不一致持续一定的期间时，法律应适应现实生活的需要，否认旧的关系，确认新的关系，以稳定社会经济秩序和确保交易安全。实行时效制度，因法定期间的经过而使原权利人丧失权利，使长期存在的事实状态合法化，有利于稳定法律秩序。

②促使权利人行使权利。时效制度的作用之二在于促使权利人积极行使权利。西方法谚有言:法律帮助勤勉人，不帮睡眠人。权利人如不及时行使权利，就可能导致权利的丧失或者不受法律保护或者使权利人取得权利，这就促使权利人在法定期间内行使权利，以维护自己的利益。

③避免诉讼上举证困难。一种事实状态长期存在，必致证据湮灭、证人死亡，此事实状态是否合法，殊难证明。实行时效制度，凡时效期间届满，即认为权利人丧失权利或者不受法律保护，便于及时确定法律关系。

二、论述题

3． 论物权法定原则。

【答案】（1）物权法定原则

关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制; 二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定”。即物权法定原则。

（2）物权法定原则的起源与原因

物权法定主义是在罗马法时代就己经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是:①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。

（3）按照物权法定原则的要求

①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。

②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。

（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。

（5）物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违

反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。

三、案例分析题

4． 公民甲离家出走，一直无音讯逾四年。经申请，法院对甲作出宣告死亡的判决。甲子乙与甲妻以法定继承人的身份将甲的财产分割，转归各自所有。乙又将分得的‘条项链赠送给了女友; 丙也改嫁他人，但不久两人又离婚。在宣告死亡期间，甲在外地将放在原家中的一台冰箱（系婚前财产，现己为继承人所得）卖与丁。不久，甲回到原住所地，经本人申请，法院撤销死亡宣告。

请根据我国民法的有关规定，回答下列问题:

（1）谁有资格向法院申请对甲的死亡宣告? 为什么?

（2）两继承人所得财产应如何处理? 为什么?

（3）甲与丁的买卖协议是否有效? 为干! 么?

（4）乙之女友对甲是否有义务返还项链? 为什么?

（5）甲与丙之问在甲被撤销死亡宣告后是否自动恢复夫妻关系? 为什么?

【答案】（1）甲妻丙有资格向法院申请对甲的死亡宣告。

《民法通则》司法解释第25条确认，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为:①配偶; ②父母、子女; ③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; ④其他有民事权利义务关系的人。

（2）乙丙应当将所得的财产返还给甲。

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物; 原物不存在的，给予适当补偿。

（3）甲与丁的买卖协议有效。

宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人在甲地被宣告死亡，但他仍在乙地生存时，就应承认其享有民事权利能力。因此，《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间，仍然能够独立参加各种民事活动，其实施的民事行为仍然可以是有效的。

（4）乙之女友对甲没有义务返还项链。

依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物; 原物不存在的，给予适当补偿。乙之女友并不是因继承法取得的项链，对甲而言，他只能请求乙给予适当补偿。

（5）甲与丙之间在甲被撤销死亡宣告后不能自动恢复夫妻关系。

撤销死亡宣告后，如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的，新的婚姻关系受到法律保护; 其配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。