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一、简答题

1． 简述债权人代位权的行使条件。

【答案】债权人代位权的行使条件包括:

（1）债务人享有对第三人的权利

债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。

（2）债务人怠于行使其权利

怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。

（3）债务人已陷于迟延

在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权己经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。

（4）有保全的必要

债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。

2． 简述我国侵权责任法关于医疗损害责任的归责原则。

【答案】（1）医疗侵权责任的概念

医疗侵权责任，是指医疗机构及其工作人员因过错致使患者在诊疗活动中受到损害而由医疗机构承担的赔偿责任。

（2）医疗侵权责任的归责原则

医疗损害责任适用过错责任原则，在法定的几种情形下则适用过错推定，即法律推定医疗机构及其医疗人员有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。具体构成要件包括:

①医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。

②患者遭受非正常的损失。

③医疗机构存在过错。医疗机构在诊疗活动中负担一定的义务，没有尽到这些义务，则构成过错。如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定; 隐匿或者拒绝提供与纠

纷有关的病历资料; 伪造、篡改或者销毁病历资料的，则推定其存在过错。

④医疗过失行为与患者遭受的非正常损失之间具有因果关系。

3． 简述一般人格权的含义与功能。

【答案】（1）一般人格权的含义

一般人格权是公民和法人享有的，概括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的人的基本权利。在一般人格权的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严全部内容中，其核心和基本内容，就是人格尊严。因此说，法律规定了人格尊严，实际上就等于规定了一般人格权。

（2）一般人格权的基本功能

①解释功能

一般人格权具有高度概括性和抽象性，对各项具体人格权具有指导意义，决定并解释各项具体人格权的基本性质、具体内容。对具体人格权进行解释，必须以一般人格权的基本原理和基本特征为标准。对于不符合一般人格权基本原理的对具体人格权的解释，应属无效。例如，在对肖像权进行解释的时候，有些人主张应当将“营利目的”作为侵害肖像权责任的构成要件，只要使用他人的肖像不具有营利的目的，就不构成侵权。这种对肖像权侵权构成的解释，不符合一般人格权关于着重保护公民、法人人格的精神利益的规定性，因而是无效解释。

②创造功能

一般人格权是具体人格权的渊源，从中可以引发各种具体人格权。纵观现代数十种具体人格权，无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。新生的具体人格权需要一般人格权的确认，依靠一般人格权创造出新的具体人格权。

③补充功能

一般人格权也是一种弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益的损害。在现实生活中，一般人格权最重要、最现实的作用，是后者。法律规定不可能穷尽社会生活的一切，规定具体人格权虽然要求其尽可能完备，但是往往挂一漏万。法律创设一般人格权这种基本权利，就有可能穷尽一切法律应当保护的人格利益。在一般人格权这种基本权利面前，只可能有人们对它认识的局限性，而不会有一般人格权不能包含的人格利益。

4． 简述违约责任的归责原则。

【答案】违约责任的归责，是指合同当事人不履行合同债务或履行债务不符合约定时，应该依何种根据使其承担责任。根据各国的立法，在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。

（1）过错责任原则过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同

时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。如果当事人没有过错，则虽然有违约发生，违约当事人也不负责任。另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在己经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。

（2）严格责任原则

严格责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任，而不管违约方主观上出于故意或过失。我国《合同法》第107条规定的:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，采用的是严格责任原则，与其他归责原则相比，其具有以下特点:

①严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。在这一点上，似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置一一过错推定相一致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系而并非违约方的过错。

②严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况; 另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。债权人的过错是债务人得以免责或减轻责任的事由。

③严格责任虽然严格，但并非绝对。绝对责任是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。在严格责任下，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由（例如不可抗力等）。

（3）违约责任的免责事由

免责事由是免除当事人承担违约责任的法定或约定原因和理由。免责事由有法定免责事由、约定免责事由和受害人过错。

①不可抗力，是严格责仟归责原则下的惟一的法定免责事由。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

②免责条款，指限制或免除当事人未来违约责任的条款。免责条款必须订入合同才能产生免责效果，还必须符合法律规定的有效条件，即合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对力一的财产损失的违约责任的免责条款无效，当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。

③受害人过错是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错。违约责任虽然适用严格责任原则，但是受害人的过错仍然可以成为违约方兔除全部或部分责任的依据。

5． 时效中断与时效中止的异同。

【答案】诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后