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2018年上海政法学院610综合(宪法、刑法、民法、民事诉讼法)之民法考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 无过错责任原则

【答案】无过错责任原则,又称无过失责任原则,是指不问行为人主观是否有过错,只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责。在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。无过错责任原则将更多的责任施加在行为人一方。但是,如果对方行为存在重大过失,尤其是故意的场合,往往会免除行为人的责任。

2. 意思表示

【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思,而且通过一定表示行为,达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准,意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。

3. 债权让与

【答案】债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动,这不仅是因为债权不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与,除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续,否则无须采用特别的公示方式。

4. 诚实信用原则

【答案】诚实信用原则又称“诚信原则”,是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意,应维持双方的利益平衡以及个人利益与社会利益的平衡,遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而

形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。

5. 格式条款

【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。

6. 紧急避险

【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的,紧急避险行为人应承担适当的民事责任。

7. 复代理

【答案】根据代理权来源的不同,可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理,又称为再代理,是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人,该他人称为复代理人,其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力,称为复任权,是代理权的一项内容。

二、简答题

8. 诉讼时效中止的法定事由有哪些?

【答案】诉讼时效的中止,是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间。

中止诉讼时效的事由,是法定事由。根据《民法通则》第139条的规定,中止时效的事由有不可抗力,其他障碍:

(1)不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。如战争、地震、火山爆发等天灾人祸。

(2)其他障碍,是指当事人无法控制的除不可抗力之外的其他事由。《民法通则》对“其他障碍”的事由未予列举,根据《民通意见》第172条和《诉讼时效若干规定》第21条及通说,下列事由可视为“其他障碍气

①继承开始后尚未确定继承人或遗产管理人。继承开始后,继承人或遗产管理人尚未确定的,无论行使权利或者受领权利,均可能陷于不能,故为时效中止事由。

②权利被侵害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人无法定代理人或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力。于此情况下,无论是权利行使或者权利受领,均陷于不能,故为时效中止事由。

③当事人双方有婚姻关系,夫对于妻或者妻对于夫,其行使权利不困难,但因相互信赖以致对权利行使多不计较,基于伦理的考虑,通说认为婚姻关系的持续为时效中止的事由。

④当事人之间有法定代理关系。监护人为被监护人的法定代理人,监护人对被监护人的权利通常因法定代理关系的存在而不能,故通说认为当事人之间有法定代理关系的,为诉讼时效中止的事由。

⑤权利人被义务人或者其他人控制,无法主张权利。如权利人被人蛇集团贩卖到国外,人身自由受到限制,无法主张权利。

⑥其他导致权利人不能主张权利的客观情形。由于事物本身的不断发展,时效中止原因的外延亦具有不确定性,凡是使权利人无法行使权利的客观情况,都应视为时效中止的事山。

9. 简述民法的调整对象。

【答案】(1)民法的调整对象

民法的调整对象是平等主体之间的人身关系与财产关系。

(2)民法调整的人身关系

①人身关系的概念

人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。

a. 人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。

b. 身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。 ②民法调整的人身关系的特征

a. 主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位,相互之间没有隶属关系。b. 与人身不可分离。人身关系与人身不可分离,离开了人身就不会发生人身关系。

c. 不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益,不直接体现财产利益。

(3)民法调整的财产关系

①财产的概念。民法上讲的财产有广义和狭义之分

a. 广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。

b. 狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。 ②财产关系的概念。财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同,财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。

③民法调整以平等自愿为基础的财产关系