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2016年南京师范大学法学院822民法学与刑法学之《民法》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 名誉权

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。

2. 格式条款

【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。

3. 诉讼时效的中断

【答案】诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,因法定事由的发生致使己经进行的诉讼时效期间全部归于无效,诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效中断与中止都是阻却时效完成的障碍,但时效中止为暂时性的障碍,而时效中断则为根本性障碍,故时效中断后,时效期间重新开始进行。

4. 无过错责任原则

【答案】无过错责任原则,又称无过失责任原则,是指不问行为人主观是否有过错,只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责。在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。无过错责任原则将更多的责任施加在行为人一方。但是,如果对方行为存在重大过失,尤其是故意的场合,往往会免除行为人的责任。

5. 过错推定

【答案】过错推定责任,是指基于法律的特别规定,推定加害人存在过错而应承担侵权责任,加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于:①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。

二、简答题

6. 试述法人民事权利能力的限制。

【答案】(1)法人的民事权利能力

法人的民事权利能力,是指法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。法人具有民事权利能力,但法人的民事活动范围,即法人的“做事资格”会受到自身性质以及法律、法规的限制。

(2)法人民事权利能力的限制

①自身性质的限制。专属自然人的某些权利,法人不可能享有,例如生命权、健康权、自由权、受抚养权等。专属于自然人的义务,如私法上的扶养义务,法人当然小能负担。此外,各种财产权,包括受遗赠权,以及一部分人格权,如名称权、名誉权等,法人均能享有。不过出于保护言论自由的需要,公法人,尤其是机关法人的名誉权应受到严格限制。

②法律、法规的限制。与自然人以及其他组织一样,法人的民事活动范围受法律和行政法规的限制。

7. 如何理解无因管理行为的构成要件中“管理人须有为本人谋利益的意思”这一要件的含义?

【答案】(1)无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人称管理人,他人称本人。

(2)无因管理行为要求管理人须有为本人谋利益的意思。这是指管理人有使管理事务所生之利益归于他人的意思。该意思属事实上的意思,而非效力上的意思,故无须表示,学理上称之为“管理意思”。确定无因管理须有为他人利益的管理意思,是限定无因管理的适用范围,使无因管理而干预他人事务的行为受违法性阻却而为合法的核心问题。故管理人误将自己事务而认为是他人事务管理的,或为自己的利益而管理他人事务的,都不构成无因管理。管理意思中的他人是指管理人以外的人,至于究竟为何人并无确认的必要,不影响无因管理的成立。

8. 简述隐私权的概念与内容。

【答案】(1)隐私权的概念隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。

(2)隐私权的范围隐私的范围随人类社会的进步而不断变化和扩展:①泛泛而言,凡属于自然人自身隐私生活范畴,即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。

②具体而言,隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息(身体基因密码)、私人通讯,等等。这些都属于隐私保护的范围。

(3)隐私权的内容

①隐私控制权

自然人有权对自己的隐私加以控制。比如,采取一定措施保护隐私不为他人所知,将隐私告诉自己愿意告知的人,拒绝向他人透露属于隐私范围的有关内容,等等。

②隐私利用权

自然人可以对自己的隐私加以利用。比如,将自己的私人生活创作为文学作品,利用自己的生理特征创作影像作品,等等。需要注意的是,自然人在行使自己对隐私的控制和利用权时,不应当违反法律及公序良俗。

③隐私维护权

自然人有权维护自己的隐私不被他人非法干涉。

9. 比较信赖利益和履行利益。

【答案】(1)二者的概念

①信赖利益是指在合同订立等以当事人间具有特殊信赖关系为基础的法律行为中,当事人信赖法律行为的有效而可得到的利益,理论上也将信赖利益归纳为当事人因相信该法律行为有效而所受的损害,也称消极行为上或消极契约上利益。

②履行利益是指因债务的正确履行而给债权人带来的利益,理论卜也从债权人所受损害的角度界定履行利益,即因债务人不履行债务,使有效成立的法律行为的效力未获实现而产生的损害。

(2)二者的相同点

①二者都是利益的实现有赖于对方履行相应的义务,如果义务人不履行相应的义务,则会造成利益人的损害。

②二者都是民事领域的利益,属于私法利益。

(3)二者的不同点

①二者适用的场合不同。信赖利益这一概念一般是在信赖利益的损害赔偿的意义上使用的,信赖利益的损害赔偿多用在合同无效或被撤销,对因信赖合同有效而遭受损害的场合,如缔约过失等。履行利益则适用于合法有效的债权债务之中,合同无效、不成立或被撤销则不存在履行利益的问题。

②履行利益赔偿的结果与债务正确履行的结果一致,而信赖利益赔偿的结果与赔偿权利人未曾信赖特定法律行为有效时的状况一致。

10.土地、矿藏、作品、发明、精神利益、作为或不作为均可成为民事法律关系的客体。

【答案】关于民事法律关系客体的范围,中外学者多有争议,主要有如下观点:

(l )民事法律关系客体是物;

(2)民事法律关系客体是物和行为;

(3)民事法律关系客体是体现一定物质利益的行为;

(4)民事法律关系的客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的非物质利益。魏振赢认为,民事法律关系的客体为各种物质利益和非物质利益,其范围包括:

(1)物。物权是对物直接支配的权利。物权关系的客体是各种物,包括动产和不动产,土地、