2016年吉林大学法学院638综合(法理学、民事诉讼法学、商法学)之《法理学》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述法律文化的作用。
【答案】法律文化的结构和内容决定法律文化的作用。法律文化有制度内容和意识内容，其必然有制度性作用和社会意识的作用。在此，我们将制度性和意识性作用综合起来，具体从以下方面来分析认识:
（1）沟通作用。
人们的沟通依赖于人们共同的认知，法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中的语言、符号，共同的价值、知识、情感等，构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易，之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论，关键在于有共同的法律文化。
（2）选择作用。
在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择，权利义务分配的选择，法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力恋包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力面包括对法律行为的选择等等。这些选择，决定于法律文化中的理论、信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识等。
（3）指令作用。
这是指法律文化驱动和控制法律制度的运作，指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。制度的运作及法律活动中的权利义务行为，都是受人们的意志支配的，而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动，由法律文化的制度内容和意识内容向其提供指令。
（4）整合作用。
整合是指将各种不同的要素或部分调整为一个系统的活动、方法、过程与结果。法律文化的整合作用包括制度层面和意识层面。制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施，调整社会关系，使整个社会形成统一的法律秩序。意识层面的整合包括将自身的法律文化诸因素组合成一个和谐的整体，还包括对社会中不同的法律文化进行选择、吸收、排斥、渗透，使社会形成和接受一个统一的法律文化，同时调适法律文化与整个社会文化系统的关系。
2． 简述我国不采用判例法的原因。
【答案】我国不适用判例法，主要原因为:
（1）判例法不符合中国国情，不符合我国的根本政治制度一一人民代表大会制度的要求，也
不符合我国现有国家体制，因此，它不能成为我国法的渊源。
（2）我国现有法官缺乏判例法方法论的训练，再加上判例法程序复杂，既费时，又不能适时。
（3）判例法本身存在缺陷:突出个别，不重视一般，有明显的片面性。但我国不否认典型案例的参考作用。
3． 解决法的价值冲突时应遵循的原则。
【答案】（1）法的价值冲突的概念
法的价值冲突是指法的不同价值在特定场合处于竞合状态时，相互排斥的状态。法的价值冲突既可能发生在目的价值层面，也可能发生在形式价值层面。
（2）解决法的价值冲突的原则
在法的价值存在冲突时应当适用一定的原则来对冲突进行整合，这些原则包括:
①兼顾协调的原则。无论是立法还是行政或司法，在价值整合时，都应当优先采取兼顾协调的立场和态度来处理各种价值目标之间的关系。因为所有的价值目标都是值得追求和珍视的，即使它们之间发生冲突，也与人身安全与暴力犯罪或财产利益与合同诈骗之类的冲突有本质区别，因此，最大限度地协调它们之间的关系，通过富于智慧的安排尽可能地避免、化解或弱化价值冲突，应当成为首位的选择。
②法益权衡的原则。在价值整合的过程中，总是会出现相互冲突的价值达到无法兼顾协调程度的情况。这时，继续采取兼顾协调的立场和态度己经不复可能，而应当有所取舍，但是，取舍之间应当有所归依，在这种场合，法益之间的权衡比较必须作为重要因素来考虑. 无论是以权利形态存在的法益，还是以非权利形态存在的法益，都应当在经过仔细斟酌之后，以“两善相权取其重”的标准决定取舍。
③维护法律安定性的原则。法治社会的特点是通过而不是绕开法律去实现公平正义，去促进自由和秩序，因此，确保法律本身的安定性就成为特别重要一一在很多场合是头等重要的价值。如果为了实现某个具体的价值目标而动辄使法律的安定性受到损害，则法治就成了一个无意义的名词，因此，在法的价值整合过程中，保全法律的安定性是十分必要的。
以上原则具有先后的顺序，但不具有排斥性，在司法实践中可以综合适用以上三种原则进行冲突的整合。
4． 简述法律规则的确定性。
【答案】法律规则是法律规范的构成要素之一，也是法律规范的最主要的构成要素，是整个法律体系的基本构成单位。法律规则的最主要的特点就是其确定性。其表现在以下几个方面:
（1）在内容上，法律规则的规定具体明确。它着眼于主体行为及各种条件的共性，旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律规则的调整方式针对的是一般行为，因此，法律规则是刚性的，确定的。它预设具体的、明确的假定条件，规定了明晰的法律后果; 它对行为或裁判设定刚性的确定的标准或要求。
（2）在适用范围上，由于内容具体、明确，法律规则只能适用于某一类型的行为。比如，《民
法通则》中“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，只适用于不当得利一类的民事行为。
（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者该规则是有效的，或者该规则是无效的。
二、论述题
5． 试说明“以法律为准绳，以事实为根据”中的“法律”和“事实”的含义。
【答案】（1）以法律为准绳中的“法律”，是指法律规范。
（2）以事实为根据中的“事实”，是指法律事实。
法律规范与法律事实的含义分别为:
①法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范，就不会有相应的法律关系。但是，法律规范只设计出了法律主体权利和义务关系的一般模式，它不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是联系法律规范与法律关系的中介。
②法律事实是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。
6． 试述法律行为的结构。
【答案】法律行为的构成是需要一些条件的，这些条件称为“法律行为的构成要件”，即法律规定的或通过法律解释确定的构成法律行为的要素。
（1）法律行为的内在方面
法律行为的内在方面，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括三个方面:
①动机
行为是受一定动机支配的，法律行为也是如此。动机是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。法律行为的动机本身不是法律所直接调整的对象，但由于动机不同，行为人对行为的选择不同，可能产生不同的后果，法律则必须根据行为的后果，来考察和评价行为的动机。
②目的
目的是行为的本质要素。它是指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。有时候，法律行为的目的可能停留在行为人的心理层面，这需要通过从其行为的方式、情节或其他证据来推断其行为的目的。法律行为的目的往往采取表达的方式来体现，其表达可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，可以采取书面的方式，也可以采取口头的力一式。
③认知能力
法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。行为目的的形成
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