2017年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民事诉讼法学考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 原告申请撤诉应符合哪些要件?
【答案】撤诉是指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。撤诉是当事人一项重要的诉讼权利。当事人基于处分原则，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人撤诉是受诉人民法院了结民事案件的法定方式之一。
（1）原告申请撤诉应符合的要件
①原告申请撤回起诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。
②原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表不。基于自己真实的意思表不，是指申请撤回起诉必须是原告主动、自愿所为，而不能是被动、违心所致。
③原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。
④原告撤回起诉的申请最迟应在受诉人民法院宣告判决前提出。
（2）法院可以按撤诉处理的情形
按撤诉处理，是指受诉人民法院依照法律的明确规定，针对原告等的某些行为，比照申请撤诉的情况来对案件作出处理，其法律效果与申请撤诉的法律效果完全相同。具体适用情形如下:
①原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
②原告应当预交而未预交案件受理费，受诉人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请缓、减、免交未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
③无诉讼行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
④有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
（3）撤诉的法律效果
①不论是原告申请撤诉，还是按撤诉处理，直接法律效果都导致本案诉讼程序的完结，对原告所主张的实体权利并无任何影响。
被告已经提起反诉，原告撤回起诉的直接法律效果只是导致本诉程序的完结，反诉程序不受影响，应当继续进行。
有独立请求权的第三人已经提起参加之诉，原告撤回起诉，不仅导致原诉程序完结，而且还使参加之诉完结，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案的原告和被告作为另案（共同）被
告，诉讼另行进行。
②原告撤回起诉以后，通常被视为自始即未起诉，因此其仍然有权提起诉讼，诉讼时效期间不应重新开始计算，而应继续进行。
2． 简述民事诉讼中约束性辩论原则的基本含义。
【答案】（1）约束性辩论原则的含义
辩论原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，是指在诉讼中当事人就案件事实和争议的问题各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。在这个过程中法官应尊重当事人的意愿，和当事人沟通交流，采纳当事人的意见。约束性辩论原则在司法实践中对法官起到约束作用，有助于程序公正，预防司法腐败。
（2）约束性辩论原则的内涵
“约束性辩论原则”的理论所应遵循的内容是:
①直接决定权利义务关系发生或消灭的事实须在当事人辩论中出现，法院才能将它们作为判决的基础。
②对于双方当事人无争议的事实，法院原则上应受当事人在诉讼中作出的自认的约束。
③法院调查的证据，只限于当事人申请调查的证据。
（3）约束性辩论原则的优点
约束性辩论原则由于要求法院必须以当事人在辩论中提出的事实作为裁判的依据，使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，真正使法院居于中立的第三者地位，使当事人对自己的实体权利和诉讼权利的处分也能得到完整和充分的体现，其合理性和优越性是显而易见的。
3． 简述执行担保。
【答案】（1）执行担保的含义
执行担保，是指在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的制度。
（2）执行担保的适用条件
①被执行人向执行法院提出书面申请。
②有确定的、足额的财产担保或具备担保能力的保证人。
（3）执行担保的法律性质
执行担保属于司法程序中的担保，是被执行人向人民法院提供担保，执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系，不同于担保法规定的平等主体之间的民事担保合同。
（4）执行担保的法律效力
执行担保不当然引起暂缓执行的后果，是否暂缓执行以及暂缓执行的期限由人民法院决定。因执行担保而决定暂缓执行会产生如下法律效果：
①已开始的强制执行行为全部停止，不再采取新的执行措施，不再为新的执行行为；
②已实施的执行行为仍然有效，不因暂缓执行而自行解除；
③暂缓执行期间，债务人或担保人对担保的财产有转移、隐匿、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行；
④暂缓执行期间，被执行人履行法律文书规定的义务，则执行完毕，执行程序结束。
4． 委托诉讼代理权在哪些情形下终止？
【答案】委托诉讼代理权可以由于各种原因而消灭终止。诉讼代理权的消灭不同予诉讼代理权的解除，诉讼代理权的解除是人为的，诉讼代理权的消灭既有人为的原因，也有非人为的原因。但两者又有一定联系，即诉讼代理权的解除是导致诉讼代理权消灭的原因之一。
委托诉讼代理权在下列情形下终止:
（1）代理期间届满或者代理事务完成。
代理合同或授权委托书中一般都有载明代理期限的条款，期限一旦届满，代理权即丧失，代理关系便告终止。
在很多情况下，委托代理是委托人因某一具体的、特定的事项而设立的，代理人一旦完成了这一事项，其任务也就完成，代理权即消灭，代理关系即告终止。
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。
委托代理是以信任为基础的，如果委托人在代理过程中基于某种原因对代理人丧失了信任，委托人可以通知代理人取消委托。取消委托是单方法律行为，无须征得代理人的同意即可发生效力。
（3）被代理人死亡。
代理关系以信任为基础，信任关系本质上上一种人身关系，所以代理人的代理权也具有人身权的性质，它与代理人的人身是不可分离的，既不能继承，也不能转让。因此，作为代理人的自然人一旦死亡，代理权随即终止，代理关系也就相应地终止。
（4）代理人丧失民事行为能力。
如果代理人丧失了民事行为能力，就丧失了以自己的名义进行民事法律行为的资格，就不能从事代理活动，代理关系也就随之终止，代理权丧失。
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
法人终止，同自然人死亡一样，法人的权利能力和行为能力随之消灭，自作为委托人或者代理人的资格也随之消灭。因此，当委托关系中的任何一方当事人为法人时，其法人资格的丧失就意味着代理关系的终止，代理权也随之消灭。
5． 妨害民事诉讼行为的构成要件是什么?
【答案】（1）妨害民事诉讼的含义
妨害民事诉讼的行为，是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。
（2）妨害民事诉讼的构成要件