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2016年中南财经政法大学法律硕士教育中心497法硕联考综合(法学)之《法理学》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

2. 原始习惯

【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。

3. 权义复合性法律规则

【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。

4. 法律行为与法律意识

【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。

(1)法律意识对法律行为选择的影响

①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。

②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。

(2)行为选择对法律意识的影响

当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。

5. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

6. 法律规范与法律事实

【答案】(1)法律事实与法律规范是存在对立冲突的。

一方面,强调事实处理对法律的依从性,即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论,而只是一个与特定时代(法治时代)相契合相牵连的概念,一旦跨越了这种时代背景,法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代,法律至上也不能违背客观规律,恶法应属非法,否则,便会带来无穷的灾难。

另一力面,又强调法律要尊重事实,以实现法律的公平正义。

(2)从哲学层面看,主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的,二者的统一只是暂时的,所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位,如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。

(3)具体的解决方法为:①以法律规范事实,前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍,如执法不得力等。

二、简答题

7. 如何理解法律文化建设对我国法治建设的意义?

【答案】法律文化建设对我国法制建设具有很重要的意义,主要体现在法律文化的作用上:

(1)沟通作用

人们的沟通依赖于人们共同的认知,法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中的语言、符号,共同的价值、知识、情感等,构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易,之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论,关键在于有共同的法律文化。

(2)选择作用

在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择,权利义务分配的选择,法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力一面包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力一面包括对法律行为的选择,等等。这些选择,决定于法律理论、法律信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识。正是法律文化中的这些内容,保证了选择的可能性。

(3)指令作用

这是指法律文化驱动和控制法律制度的运作,指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。制度的运作及法律活动中的权利义务行为,都是受人们的意志支配的,而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动,是由

法律文化的制度内容和意识内容向其提供指令。

(吐)整合作用

整合指的是将各种不同的要素或部分调整为一个系统的活动、方法、过程与结果。法律文化的整合作用包括制度层面和意识层面。制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施,调整社会关系,排除各对立因素,使整个社会形成统一的法律秩序。意识层面的整合包括将自身的法律文化因素组合成一个和谐的整体; 对社会中不同的法律文化进行选择、吸收、排斥、渗透,使社会形成和接受一个统一的法律文化; 同时调适法律文化与整个社会文化系统的关系。

(5)社会化作用

这里社会化的含义指一个自然人成为社会人的过程,即在社会文化的背景中学习社会文化、内化社会文化、形成自己社会品质的过程。任何时代的人,都是该时代文化塑造的。法律文化提供了人的社会化(法律化)的条件,其不仅表现为公民是公民文化的塑造的结果,最重要的是法律人(法律职业工作者)是法律文化塑造的结果。没有公民文化,就不会有公民; 没有法律文化,就不可能产生法律人; 有怎样的法律文化就会产生怎样的公民和法律人。

8. 我国的立法程序包括哪些部分?

【答案】立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。我国的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。

(1)提出法案

提出法案,就是由有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。

提案应依据法定程序。提案应遵循的法定程序主要是:①应就本身职权或业务范围内的事项提案,应提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。②应向自己能够提案的机关提案。③要符合法定人数才能提案。④应采取一定形式如书面形式,通过一定方式如通过一定机关,在规定时间内提案。

(2)审议法案

审议法案,就是在由法案到法的阶段,由有权主体对法案运用审议权,对法律草案进行正式的审查和讨论。

在我国,全国人大及其常委会审议法案的程序,通常履行由它们的领导机构到有关会议再到大会审议的程序。

(3)表决和通过法案

①表决法案,是有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。

②通过法案,指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。

③在我国,全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过; 宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过; 全国人大常委会审议的法案由常委会全体组成人员的过半数通过。

(4)公布法