2016年青岛大学法学院917法学专业综合(2)之《民法》考研强化班模拟试题及答案
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2016年青岛大学法学院917法学专业综合（2）之《民法》考研强化班模拟题及答案（一）.. 2
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一、名词解释
1． 民事责任
【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任，也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。
2． 格式条款
【答案】格式条款，又称定型化契约或者定型化契约条款，或者称为标准合同或标准合同条款，法国称为附合合同，德国债法现代化法取名为一般交易条件，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性，其优点是节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。其弊端在于，提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位，制定有利于自己而不利于消费者的条款。
3． 损益相抵规则
【答案】损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应当将该利益从赔偿数额中抵销，加害人仅对抵销后的损失承担赔偿责任。损益相抵的理论依据在于:侵权赔偿的前提是受害人的损失，而受害人基于同一原因获得的利益本身就会冲抵其损失。因此，损益相抵的目的是要计算出受害人真正的损失，使受害人的真正损失得到赔偿。
4． 继承期待权与继承既得权
【答案】继承权从发生到消灭，除特殊情况外，一般要经历两个阶段，即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内，相互有继承权的人均不能行使继承权，此时的继承权处于期待实现状态，学理上称之为“继承期待权”或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位，不能使权利人取得遗产，权利人也不能以其对抗第三人。
近亲属中有人死亡时继承开始。按照《继承法》规定的继承顺序或有效遗嘱，除处于后一继承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外，能够参加继承的继承人即得以行使继承权，取得被继承人的遗产，转为自己所有权的客体。此时的继承权，伴随继承的开始而升阶为得行使状态，法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。
继承既得权的效力比继承期待权要高，前者以后者为基础，后者以前者为终级目的，二者共同构成了继承权效力的圆满性。
5． 代理权
【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。
二、简答题
6． 简述侵权损害赔偿责任的构成要件。
【答案】侵权损害赔偿责任的构成要件主要有:
（1）有侵权行为
侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。包括作为和不作为。作为侵权行为的作为，是指不该作而作; 作为侵权行为的不作为，是指该作而不作。
（2）有损害事实
损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:
①损害是侵害合法权益的结果。合法权益包括权利和合法利益。因合法权利和利益遭侵害而遭受的不利益，才是可以获得法律救济的损害。这意味着，合法权利和利益的存在是损害获得救济的前提。
②损害具有可补救性。损害的可补救性包括两层含义:第一层含义是指从量上来看，损害已产生，且已经达到一定的严重程度; 另一层含义是，损害的可补救性并不是说损害必须是能够计量的，不能以此为由拒绝给予赔偿。
③损害的确定性。损害的确定性是指:a. 损害是己经发生的事实; b. 损害是真实存在而非主观臆测的事实; c. 损害是对权利和合法利益的侵害，此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以认可。
（3）有因果关系
即损害事实是由侵权行为引起的。由于因果关系的复杂性，许多情况下，对因果关系的证明就变成决定责任成立的关键。一般情况下，因果关系是否存在，由受害人承担证明责仟。但是，在有些情况下，法律也会要求由行为人来证明因果关系的不存在; 如果不能证明，则推定因果关系的存在。
（4）过错过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式:
①故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
②过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者己经顶见而轻信能够避免的主观状态。
我国民法通说将过失分为重大过失和一般过失。重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况; 而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。法律对行为人提出了较高的注意义务，结果行为人没有达到该较高的注意义务，但是却达到了一般人的注意义务，此时就认定为构成一般过失; 假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。
③一般情况下，过错的证明责任，由受害人来承担。但是，在有些情况下，法律也会要求由行为人来证明过错的不存在; 如果不能证明，则推定过错的存在。这就是过错推定。
7． 民事行为成立与生效的联系与区别。
【答案】民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为的生效，是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。
（1）民事行为成立与生效的联系
民事行为的成立是民事行为生效的前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为己经成立，但却无效或尚未生效。
（2）民事行为成立与生效的区别
①着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在; 民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。
②判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件; 民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志; 民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。
③发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。 ④效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任; 民事行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过错责任。
三、论述题
8． 试举例说明共同共有与按份共有的区别。
【答案】按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。共同共有是指两个或两个以上的公民或法人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。
例如在房屋共同共有和房屋按份共有关系中，房屋的共同共有是指两个或者两个以上的公民或法人对同一房屋平等的，不分份额的享有权利和承担义务。在共同共有中，各个共有人对共同
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