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2016年青岛大学法学院917法学专业综合(2)之《民法》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 无名合同

【答案】无名合同,又称非典型合同,指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。无名合同的类型包括:①纯无名合同,即以大量纯无规定的事项为内容的合同,合同的内容不属于任何有名合同的事项。②混合合同,即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。③准棍合合同,即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。

2. 强制缔约

【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。

3. 委托人的自动介入

【答案】委托人的自动介入,是指在间接代理中受托人作为代理人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时,知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

4. 抵押权

【答案】抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利,可以对抗财产所有人及第三人,因此抵押权是一种担保物权,其目的在于担保债的履行,而不在于对物的使用和收益。

抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的物或者财产权利。抵押标的物主要是不动产,也可以是动产或权利。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物上设定的,须债权人(抵押权人)与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上,它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

5. 亲权

【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身

份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。

(5)亲权具有绝对性和支配性。

二、简答题

6. 谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。

【答案】民法的效力,又称民法的适用范围,是指民法发生效力的范围,即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民事法律在时间上的适用范围,即民法在时间上的效力。民法在时间上的效力是指民法生效时间和失效时间,以及民事法律规范对其生效前发生的民事关系有无溯及力。

(1)民法生效的时间

民事法律规范生效的时间一般根据其性质和实际需要而定。主要有以下两种类型:①自民事法律规范公布之日起开始生效。有些民事法律规范的施行不需要准备工作,自公布之日起生效。②民事法律规范公布后经过一段时间后生效。有些民事法律规范涉及面广,情况比较复杂,需要经过一定准备时间才便于实施的,明文规定法律颁布后的某个时间生效。

(2)民法失效的时间

民法失效的时间是指民事法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下三种类型:①新法直接规定废止旧法; ②旧法规定与新法相抵触的部分失效; ③由国家机关颁布专门的决议规定,宣布某些法律失效。

另外,如果新法与旧法规定相冲突时,应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则,以新法、后法为准,这在学理上称为默示废止。

(3)民法的溯及力问题

我国的民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力,但也有例外。通常我国民事法律规范的追溯力,体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则,是指如果民事法律规范具有追溯力,有利于保护民事权益,就使其具有追溯力。

7. 诉讼时效与除斥期间之间的区别。

【答案】诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,当时效期间届满时,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人的请求权丧失强制力或者胜诉权的法律制度。除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间,又称预定期间。

除斥期间和诉讼时效都是对权利的存续或者行使时间的限制,因此除斥期间的作用与诉讼时效的作用基本相同。但除斥期间更强调促使权利人尽快行使权利,以利于稳定社会秩序。二者的区别主要有:

(1)立法精神不同。诉讼时效与除斥期间的重要作用都在于维护社会秩序,但是二者维护的社会秩序却相反。诉讼时效维护的是现有秩序,其价值在于促使权利人及时行使权利,加速财产的流转,消灭原有法律关系; 除斥期间维护的是原秩序,在除斥期间内,权利人如果不行使权利,

原秩序就继续存在。

(2)适用的范围不同。诉讼时效适用于请求权,除斥期间主要适用于形成权。

(3)起算时间不同。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算,除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算。

(4)期间的可变性不同。法律对诉讼时效有中止、中断、延长的规定,对除斥期间没有中止、中断、延长的规定。

(5)法律效力与法律援用不同。诉讼时效期满后,权利并不当然消灭; 除斥期间期满后,权利当然消灭。诉讼时效期间届满后,当事人可以放弃时效利益; 除斥期间届满后,其利益不得抛弃。

以上所述是关于诉讼时效与除斥期间的区别。

三、论述题

8. 论我国制定侵权责任法的意义与该法的主要规范内容。

【答案】(1)我国制定侵权责任法的意义

①《侵权责任法》是民法典的组成部分,它的完成标志着民法典的主体部分已经完成了。该法的颁布实施,不仅向制定完各的民法典迈出了关键一步,而且突出了对人的生命健康的法律关怀; 不仅明确了调整当前一此社会矛盾的法律原则,而且为建立更加公正、公平、稳定、和谐的社会关系迈出了坚定步伐。

②《侵权责任法》的颁布对于保护公民民事权利的实现、保障民事责任的承担具有现实意义。《侵权责任法》这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定,尤其是在很多制度上有所创新。这在立法上得以规定,对中国公民的基本民事权利的保护起到非常重要的作用。而且这样的一部立法,更重要的是彰显了公民的权利意识,同时也强化了责仟意识、义务意识。

③《侵权责任法》的颁布,更能为我国司法裁判提供法律位阶效力的指导准则,有助于司法裁判的正确和司法统一的实现。作为一部全国性法律,该法对保护公民民事权益做出了全方面、多层次、立体化的规定,内容涉及百姓生活的诸多方面,与公众利益息息相关。它既是我国民事领域立法的重大成就,也是人权法律保护的重大成果。对保障人权,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为具有重要意义。

(2)我国侵权责任法的主要内容

《侵权责任法》的主要内容可以从三个大的方面来理解和认识:

①侵权法的总则部分。即侵权法的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定等。其中,在一般规定中,明确列举了物权、人身权等各类为侵权法保护的权利类型; 在责任构成方面,确立了过错责任和无过错责任为两大主体的归责方式; 同时还规定了受害人故意等免责事由。

②侵权法的分则部分,列举了11种侵权行为类型和准侵权行为类型,涉及产品缺陷、交通事故、医疗损害、环境污染、网络侵权、动物致人损害等内容。这是立法上采用类型化立法非常成功的典型,为民事裁判和当事人行为提供了明确的指导规范。在本部分,还规定了产品召回制度、精神损害赔偿,并强化了对未成年人的保护。