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2018年云南民族大学法学院725专业综合(法理学、宪法学、刑诉)之宪法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 宪法渊源

【答案】宪法的渊源指一个国家中宪法规范所赖以存在的法律形式。既包括明示的宪法规范,也包括默示的宪法规范。被宪法制定者确认为可以承载宪法规范的法律形式才能成为宪法渊源。在世界范围内主要包括:宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、欧盟宪章。在我国主要是指宪法典、宪法修正案、全国人大常委会的宪法解释,其中最重要的是宪法典。

2. 宪法解释与宪法修改

【答案】(1)宪法修改是指在宪法实施过程中,随着社会现实的变化、发展,出现宪法的内容与社会现实不相适应的时候,由有权机关根据法定程序删除、增加、变更宪法内容的活动。

(2)宪法解释是指在宪法实施过程中,由一定主体对宪法内容、含义及其界限所做的一种说明。宪法解释的概念一般分广义和狭义两种。广义的宪法解释主体广泛,除有权机关解释外,还包括政府、社会团体、学者等对宪法的解释。狭义的宪法解释专指有权解释机关依照法定程序阐明宪法的含义并具有法律效力的行为。

(3)宪法解释和宪法修改的区别:①前者属于解释学,后者属于立法学:②就其行为特性来说也应该径渭分明,宪法解释和宪法修改也有各自不同的运作程序,对宪法产生不同的变化效应。如增加新的宪法条款和删去旧的宪法条款,一般认为是宪法修改的结果; 而对宪法条文的字面含义作语言学和逻辑学意义的界定则可视为宪法解释。

3. 宪法解释的原旨主义与目的主义。

【答案】(1)原旨主义又称原旨解释方法,是指根据在宪法制定或修改过程中所采纳的宪法文本欲实现的目的(制宪者的意图)为基础,对宪法含义进行的解释;

(2)目的主义又称目的解释,是指对宪法上空白或有漏洞的部分,依照宪法的基本精神和意图,参照全部法条的基本原则,相关领域中的基本原则或先例而进行的类推解释。

4. 议会财政权

【答案】议会财政权是指议会享有对国家财政的决定权和对政府财政的监督权。财政决定权包括决定国家财政以及预算、税收、关税、借贷等的权力。财政监督权包括审查决算和公共资金审计。在此,最重要的是批准政府的财政预算案。有的国家甚至规定,预算案须由议会亲自编制。在实行责任内阁制的国家,如果议会拒绝通过财政预算案,就表明政府失去了议会的信任,可能导致

内阁辞职。

5. 法律认知

【答案】法律认知是人们对法律内容、形式、运行、法律性质、作用等法律现实,以及法与其他社会现象的区别和联系的感知和认识。

6. 宪法结构

【答案】宪法结构是指构筑宪法的各个组成部分的有机组合和有序排列。首先,在一个国家里,各种不同的法律构成一个完整的法律体系,宪法高居于各种法律之上,成为法律体系金字塔的顶点。其次,事实上,宪法结构指的是宪法形式的内部结构,而拥有较为精细内部结构的宪法形式只能是成文宪法典。从总体上来看,成文宪法的结构可以分为两个部分,一为成文宪法的内容结构,即各种性质不同的宪法规范的排列次序; 二为成文宪法的形式结构,亦即成文宪法的体例。

7. 宪法形式

【答案】宪法形式是指各种具有宪法效力的规范、惯例等宪法具体的外在表现形式。宪法的形式是宪法的外在表现,是宪法内容的载体,宪法的形式直接决定一国宪法的体系。宪法形式在各国的差异较大。当今世界主要有两种宪法模式:成文宪法和不成文宪法。成文宪法国家和不成文宪法国家在宪法形式方面差异很大,不成文宪法国家没有专门的宪法典。

8. 具体权利与抽象权利

【答案】具体权利是指当受到侵害后可以诉诸特定的违宪审查机关予以保护和救济,请求发动法律强制机制的那些基本权利,人部分的自由权均属于具体权利; 抽象权利是指受到侵害后不能直接诉诸特定的违宪审查机关保护,而须有待于立法具体化才能在普通法律层面上得到司法救济的那些基本权利,各种社会权利大多属于抽象权利。

二、简答题

9. 《立法法》在实际中真正发挥作用应具备哪些条件?

【答案】《立法法》对宪法所确定的保障制度作了许多补充性规定,具体包括:①对不同立法主体的立法权限作出了较为清晰的划分,防止越权立法; ②明确规定了以宪法为最高法的法律等级体系; ③规定社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。但是《立法法》想要真正的发挥以上几个方面对宪法的保障制度的作用,还需要内部与外部的条件。

(1)自身条件

立法法要发挥其作用应该首先完善其自身条件,主要指完善其对违宪审查制度的规定,包括以下儿个方面:

①立法法第88条规定,全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条

例。根据这一表述,全国人大撤销的对象是违背宪法的自治条例和单行条例,而不是全国人大常委会的批准决定,却又将其与改变或者撤销全国人大常委会不适当的法律放在同一项。自治条例和单行条例虽然不是全国人大常委会制定的,但是必须经过全国人大常委会的批准才能生效,批准决定赋予了自治条例和单行条例的法律效力,因此,全国人大认为自治条例和单行条例违宪,应当首先撤销全国人大常委会的批准决定,使自治条例和单行条例失去法律效力,再撤销自治条例和单行条例。

②对全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的监督程序的主要方面,没有作出规定,特别是对监督程序中的启动程序没有涉及,是非常令人感到遗憾的。

(2)外部条件

①深化宪法立法适用、重点充实和完善保障公民基本权利的立法

具体说来主要应该从以下几个方面着手:

a. 弥补某些长期存在的结构性立法缺失。其中主要是要制定保障公民言论出版自由、结社自由方面的公法,如新闻出版法、结社法等等。

b. 完善平等保护方面的立法。

c. 完善公民人身权、私有财产权保障和社会保障等方面的立法,解决好对征收、征用、城市房屋拆迁等公权力行为的法律规制问题。

②尽快启动或激活宪法的监督机制

宪法确定的以全国人大及其常委会为中心的宪法监督适用体制长期没能有效运作,是许多人放弃对这个宪定体制的期待,转而寻求通过“司法化”路径适用宪法的另一个重要理由或原因。所以,若欲消除“宪法司法化”主张及其影响,就必须切实形成行之有效的宪法监督适用机制,解决好法律、行政法规、自治条例、单行条例、地方性法规乃至司法解释、部门规章之类规范性法律文件的合宪性审查问题。

③争取设立宪法监督专门机构

合理的制度安排可以将它的局限性降低到最小限度。人大制度下的宪法监督专门机关的地位与在其他体制下会不尽相同。只要这个宪法监督机构不与全国人大平行,只要它由全国人大产生,对全国人大负责,受全国人大监督,就没有理由说它与人民代表大会制不相容。

④推进宪法、法律现有监督条款的具体化、程序化

在宪法监督方面,我国存在着宪法和相关法律虽有规定,但监督主体和被监督对象模糊,没有程序性规定可据以操作等问题。根据我国宪法,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”的行为都应该是宪法监督的客体,“一切法律、行政法规和地方性法规”都应该是违宪审查的对象,但另一方面,宪法和法律对于出现违宪争议具体由什么机构管辖,如何提请审查,如何立案,如何审理,文书如何送达,由什么机构裁决,用什么形式裁决,裁决有何效力等等问题,均缺乏可操作性的规定。

⑤激活宪法解释机制

宪法解释是与宪法监督密不可分的活动,甚至可以说宪法解释往往是宪法监督的一种形式或一个