2017年西北政法大学民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 执行竞合
【答案】执行竞合是指民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。
从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
2． 代表人诉讼
【答案】代表人诉讼是指一方或者双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼，维护本方全体当事人的利益，代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度。我国法律将代表人诉讼分为两类:①起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；②起诉时当事人人数不能确定，需要法院受理案件后公告告知多数人全体进行登记并选定代表人进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。
3． 管辖权转移与移送管辖
【答案】（1）管辖权转移与移送管辖的概念
①管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。
②移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。
（2）管辖权转移与移送管辖的区别
①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位；移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。
②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况；移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。
③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形；移送管辖移仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。
4． 诉的利益
【答案】诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。诉的利益在理论上被认为实际上包含着权利保护的资格和权利保护的利益两方面的内容。权利保护资格实际上是关于法院民事审判权的范围问题，如果该案不属于法院民事审判的范围，当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。权利保护的利益所涉及的问题是，当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格，即属于法院民事审判的范围，但未必有必要对案件进行审判，在某些情况下，法律明确规定不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的利益。
5． 轮候查封
【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后，其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封，并且依次轮定。
6． 诉讼和解
【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。
二、简答题
7． 简述民事诉讼中公开审判制度的内容。
【答案】（1）公开审判制度的概念
公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的个别情况外，应当向社会和群众公开的制度。向社会公开，是指允许新闻记者对庭审过程作采访，允许其对案件审理过程作报道，
将案件向社会披露。向群众公开，是指允许群众旁听案件审判过程（主要是庭审过程和宣判过程）。
（2）公开审判制度的意义
①有利于促进和保障司法公正。公开审判将案件的审判活动置于公众的监督之下，增强了审判活动的透明度，是防止司法专断和擅断，发现和消除司法不公的重要技术性措施。
②有利于增强司法裁判的公信力。公开审判不仅能提高审判的公正性，而且能使这种公正性更加充分地显现出来，从制度和程序上为当事人接受司法裁判构建了心理基础，因而可以提升司法裁判的公信力。
③有利于促使当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利，履行诉讼义务。
④有利于进行法制宣传教育。
（3）公开审判制度的例外情形
我国民事诉讼中，公开审判的例外情形可以分为两种:应当不公开审理的案件和可以不公开审理的案件。应当不公开审理的案件
a. 涉及国家秘密的案件；
b. 涉及个人隐私的案件。
②可以不公开审理的案件
a. 离婚案件；
b. 涉及商业秘密的案件。
不公开审理的情形仅指案件的审理过程，对于案件的审理结果则仍需公开宣判。
（4）公开审判制度的程序保障
①从审前公告上看，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
②从举证、质证上看，人民法院进行审判活动必须坚持公开开庭制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
③从宣判上看，人民法院审理案件一律公开宣判。宣判的方式有两种:一是当庭宣判，并在十日内发送判决书；二是定期宣判，宣判后立即发给判决书。
8． 简述民事诉讼的证明标准。
【答案】（1）证明标准的概念
证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力达到这一标准，待证事实的真实性就算己得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据; 反之，就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
（2）我国民事诉讼的证明标准民事诉讼证明标准具体分为两个层次—高度盖然性和较高程度的盖然性。
①高度盖然性
高度盖然性，是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。高度盖然性的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，高于盖然性占优的较高程度盖然性的证明标准。高度盖然性的证明要求适用于民事诉讼中对实体法事实证明的一般情形。
②较高程度的盖然性
较高程度的盖然性是指证明己达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大十不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。《证据规定》第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证锯，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的
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