2017年天津师范大学法学院民事诉讼法复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 执行客体
【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。
2. 起诉
【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的发生与进行。
3. 诉讼代表人与诉讼代理人
【答案】(1)两者的含义
①诉讼代理人,是指以当事人一方的名义,在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为,接受诉讼行为的人;
②诉讼代表人,是指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份,既是诉讼当事人又是代表人。
(2)两者的区别在于:
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人,因此他与本案的诉讼结果有利害关系;诉讼代理人不是本案当事人,与本案的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为,不仅是为保护被代表人的利益,也是为保护自身的利益;诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下,是由部分当事人推选出的,即由部分当事人授权,但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效;诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义,也以自己的名义参加诉讼,因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担;诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼,由此带来的法律后果只由被代理人承担。
4. 诉前财产保全
【答案】诉前保全,相对诉讼保全或诉中保全而言,是指在诉讼程序(或者仲裁程序)开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并以其提供担保为前提,由人民法院依法实施的保全措施。诉前则一产保全应符合以下特别规定:①从适用的时间来看,诉前保全适用于诉讼程序(或者仲裁程序)开始以前; ②从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害; ③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施; ④诉前保全,应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理诉前保全的申请后,应当按照诉前保全标的金额,参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前保全措施; ⑤申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额应相当于请求保全的数额; ⑥人民法院接受诉前保全的申请后,须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的,应当立即开始执行; ⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉(或申请仲裁),否则人民法院应当解除诉前保全。
5. 鉴定人与专家辅助人
【答案】(1)鉴定人与专家辅助人的概念
①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。
②专家辅助人,是指由当事人聘请,帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题,协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
(2)鉴定人与专家辅助人的区别
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的,一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同,虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定,但法院同意后,由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而,鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人,但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见,鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明,或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
6. 委托送达——转交送达
【答案】(1)两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时(譬如路途遥远),委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的,通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。
(2)两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达,而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受,然后转交给受送达人。
二、简答题
7. 简述诉讼保全。
【答案】(1)诉讼保全的含义
诉讼保全,是指人民法院在受理案件之后、判决作出前,可能因一方当事人的行为或其他原因,使将来的生效判决难以执行或不能执行时,依另一方当事人的申请或者人民法院依职权对当事人争议的财产或标的物采取的临时性强制保护措施,或者责令其做出或禁止做出一定行为的制度。
(2)诉讼保全的条件
采取诉讼保全应具备以下条件:
①采取诉讼保全的案件必须具有给付内容。
②确实存在因一方当事人的行为或者其他原因,使将来的生效判决存在不能执行的可能性。
(3)诉讼保全的启动
诉讼保全原则上应由当事人提出申请,当事人没有提出申请,人民法院认为确有必要时也可以依职权采取。对于情况紧急的,人民法院必须在接受当事人申请后48小时内作出裁定。依当事人的申请决定采取保全措施的,可以责令申请人提供担保。
8. 民事诉讼中质证与认证之间的区别与联系。
【答案】(1)两者的含义
①质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下,对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间相互审验对方提供的证据,又是帮助法庭鉴别、判断证据。
②认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定,确认其能否作为认定案件事实的根据。
(2)二者的区别
①主体不同。质证的主体是当事人和诉讼代理人; 认证的主体是法庭和审判人员。
②作用不同。质证的作用是通过质疑、说明来判断当事人提供的证据的真伪; 认证是对经过质证的证据作出再判断和决定,确定其能台认定案件事实。
(3)二者的联系
二者之间的联系体现在质证是认证的前提和基础,认证发生在质证之后。二者采取的标准相同,都是要审查证据是否具备客观性、关联性和合法性。
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