2017年浙江工商大学国际法综合(含国际公法、国际私法和国际经济法)之国际私法考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
2. 反致
【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一,有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法,这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。
3. 可保利益
【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。
4. 共同海损
【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中,载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险,船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成,有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时,必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施,必须是为了共同安全,即解除船、货的共同危险,有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的,支出的费用是额外支付的,牺牲和费用的支出必须是有效果的。
5. 仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决,是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决,是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上,按照法律规定的执行程序,给予强制执行。一般而言,仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁
决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
6. 依法仲裁与友好仲裁
【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律,而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。
两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位不一样。在依法仲裁中,他们地位是裁判者,判断是非的中立者; 而在友好仲裁中,他们是协调者,更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时,首先适用当事人选择的准据法,如果当事人未选择,则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法,或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件,作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权,仲裁庭不得采用友好仲裁,同时,是否进行友好仲裁不得不受仲裁地法的制约,如果仲裁地法不允许友好仲裁,就不得适用。所以如果当事人选择友好仲裁,必须考虑到仲裁地法的规定。
二、简答题
7. 判断:请求司法协助的,不仅可以是法院,也可以是当事人。
【答案】这种说法是错误的。除了请求协助承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决时需要由有关当事人提出请求书以外,寻求国际司法协助的请求通常都是由国家作出的,所以,可以说国际司法协助的执行是请求国依据有关国际条约和有关国家法律规范的规定而对被请求国的一项权利,当事人没有对被请求国的请求权。
8. 判断:在解决涉外经济合同法律适用问题时,不采用反致。
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
根据2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,当事人对准据法进行选择时,所选择的法律可以是中国法,也可以是港澳地区或者是外国的法律。而且,这些法律应为现行的实体法,不包括冲突规范和程序法,即排除了反致在当事人选择准据法时的适用。
9. 判断:根据1994年8月31日我国公布的《仲裁法》,仲裁程序中败诉的一方当事人可以请求仲裁机构所在地中级人民法院撤销裁决。
【答案】这种说法是片面的,具体分析如下:
我国《仲裁法》第58条规定,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:①没有仲裁协议的; ②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; ③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; ④裁决所根据的证
据是伪造的; ⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; ⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,询私舞弊,枉法裁决行为的。
因此,并非只有败诉一方可以请求人民法院撤销裁决,只要符合法律规定,双方当事人均可申请法院撤销裁决。
10.我国《海商法》对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定?
【答案】(1)我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”
船舶物权的准据法为船旗国法,已成为国际上通行的做法。船舶属于特殊动产,其所有权的取得、转让和消灭均通过登记才发生效力。船舶在何地登记,即取得了悬挂该地旗帜航行的权利,船旗国法律与船舶所有权有最为密切的联系,故应适用船旗国法作为船舶所有权的准据法。
(2)该法第271条规定:“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁前或光船租赁期间设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”
与船舶所有权一样,对于船舶抵押权这一实体权利的法律适用问题,船旗国法律与船舶抵押权有最为密切的联系,船旗国法作为船舶抵押权准据法最为恰当。
(3)该法第272条规定:“船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”
我国法律之所以如此规定,主要是考虑船舶优先权的随船特性,当船舶发生两种以上债务时,适用法院地法处理优先权部分,更为合理; 同时,船舶处于不断的位移之中,从优先权的产生到行使,船舶国籍可能发生变更,如果按产生优先权时的船旗国法,可能要涉及几个国家的法律,而适用法院地法律较简便。
11.简述时效问题的法律适用及我国的有关规定。
【答案】时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律事实。在民法上,时效依其构成要件和法律后果的不同,可以分为取得时效和消灭时效。
(1)关于时效的识别问题,基本上有两种观点:
①认为时效属于实体法事项;
②认为时效属于程序法事项。
(2)时效的准据法与其识别密切相关。大陆法系国家认为时效问题为实体法问题,因而应适用案件的准据法,即时效所属民事法律关系的准据法。英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题,因而主张适用法院地法,并借此作为排除外国法适用的手段,不过随着这些国家对时效问题的态度转变,它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。
(3)除上述规则外,还有一些国内立法和国际公约对时效的法律冲突,采取区分取得时效和消灭时效,分别适用不同准据法的方法来解决。即对于取得时效,无论动产还是不动产,均适用财产所在地法; 对于消灭时效,又区分对人诉讼和对物诉讼,分别适用不同准据法。
(4)我国法律中仅规定了消灭时效制度,没有规定取得时效。《涉外民事关系法律适用法》
第7条规定:“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”