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2017年上海外国语大学法学综合(民法、刑法)之民法复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

2. 宅基地使用权

【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施,譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。

3. 不当得利

【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中,取得不当利益的一方称为受益人,受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实,是债的发生根据之一,它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。

4. 隐私权

【答案】隐私权是指自然人享有的对其个人的,与公共利益无关的个人信息,私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。隐私权的特点:隐私权的主体只能是自然人; 隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。隐私权具有真实性和秘密性; 隐私权的保护范围受到公共利益的限制。

5. 紧急避险

【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、

意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的,紧急避险行为人应承担适当的民事责任。

6. 民事权利能力

【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第9条前段规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力”。据此规定,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。

7. 代理与居间

【答案】(1)代理与居间的概念

代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理,又称显名代理,即以被代理人的名义进行的民事行为,后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为,而使其后果归属于被代理人。居间,是指双方当事人约定一方为他方报告词一约机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的法律关系。

(2)代理与居间的区别

①两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度; 而居间则属于合同分则中的一种合同形式。

②代理关系当事人一般由三方构成,即代理人、被代理人和代理行为的相对人; 而居间当事人则由合同双方构成,即居间人和委托人。

③代理关系中,代理人以被代理人的名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动,参与处理与第三人之间的事务,并将其法律后果归属于被代理人; 而居间合同关系中,居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系。

④代理可能是有偿的也可能是无偿的,而居间合同则是有偿合同。

8. 身份权

【答案】身份权是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体讲,是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。

二、简答题

9. 简述反担保与担保的主要区别。

【答案】债的担保,是指促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式,由债务人或者第二人向该担保人新设担保,以担保该担保人承担了担

保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲,反担保也是担保,故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保与担保的区别在于:

(1)担保对象不同

担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权,具体而言,担保的是债务人对债权人的债务的履行、债权人的债权实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定并在担保人承担担保责仟后实际发生,其性质为担保人基于担保合同关系及债务人未为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面,均有别于主合同债权人的债权。担保对象上的特点为反担保的最基本特点,它既决定了反担保的其他特点,也决定了反担保与担保的根本区别。

(2)担保方式不同

一般来说担保使用的原则、方法、标的物、担保物的种类均适用于反担保。但是担保与反担保的方式还是存在不同的。担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置和定金。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。

(3)当事人不同

担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在有债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中,担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合,均为债权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中,债权人、债务人(被担保人)、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。

而反担保中,担保合同的当事人只能为除债务人之外的第三人才能担任。债权人、债务人、担保人之间的关系由主合同、担保合同、反担保合同联系在一起。其中,反担保合同的当事人只能在主合同和担保合同履行完毕之后,才可要求反担保合同的履行。

10.简述超越目的范围的法人行为的效力。

【答案】我国《公司法》第11条规定,公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。对于公司超越其组织章程,从事其经营范围以外的交易行为,公司法未规定其性质、效力。《民法通则》

第42条规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为,根据司法解释的规定,是无效的行为。

修正后的《公司法》第12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。”新规定取消了“公司应当在核准登记的经营范围内从事经营活动”的强制性规定,顺应市场经济发展的要求,符合保护交易安全的目的。企业法人的行为能力取决于法人的团体意思,团体意思由法人的股东会、董事会按照一定的程序形成。然后法定代表人以自己的意思形式,代表法人的团体意思进行法律行为,就是法人的法律行为,由法人承担法律效果。企业法人的法律行为的有效要件首先是不得违背法律规定和社会公益,否则无效。而对于这以外的领域,在企业法人的行为能力范围内,则行为当然有效。在行为能力范围外,原则上,公司也可以超出章程规定的经营范围从事经营活动,但法律、行政法