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一、概念题

1． 不作为

【答案】不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备以下三个条件:

①行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。

②行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。

③行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

2． 想象竞合犯

【答案】想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯的要件有:

①行为人只实施了一个行为。一个行为是指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。这里所说的行为不只是狭义的行为，也指包括结果在内的广义的行为。

②一个行为触犯了数个罪名。一个行为触犯数个罪名，是指一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。

3． 量刑

【答案】量刑，是指人民法院对被指控犯罪的被告人依照刑法规定裁量和决定刑罚的一种刑事审判活动。刑罚裁量是人民法院刑事审判活动中必不可少的重要环节。人民法院的刑罚裁量活动虽然最后表现为某种己经确定的结果，但是事实上刑罚裁量活动是一个综合裁量的过程，这个过程包括以下内容:

①对已经构成犯罪的被告人是否需要判处刑罚的确认。

②对犯罪人应当适用的刑种和刑度的确认。

③对犯罪人适用刑罚方式与制度的确认。

4． 主犯

【答案】主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据我国《刑法》的规定，它包括以下两种情况:

①组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪刑处罚; 对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全

部犯罪处罚。

5． 刑法的溯及力

【答案】溯及力又称溯及既往的效力是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯的效力，如果具有适用效力，则是有溯及力; 否则就是没有溯及力。各国关于溯及力的规定，概括起来有四个原则:

①从旧原则，即一概适用行为时的法律。

②从新原则，即一概适用裁判时的法律。

③从新兼从轻原则，即原则上适用裁判时的新法，但旧法对行为人有利时适用旧法。

④从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法。

二、简答题

6． 简述丁当防卫、防卫过当、特殊防卫。

【答案】（1）正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫的条件包括:

①正当防卫须有防卫意图。

②正当防卫的对象只能是不法侵害人。

③正当防卫的起因须是有不法侵害的实际发生和客观存在。

④正当防卫的时间须是不法侵害正处于己经开始并且尚未结束的进行阶段。

⑤正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

（2）防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件，但不符合防卫限度条件的行为。防卫过当是以正当性为前提的失当行为。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。

（3）特殊防卫是指刑法典第二十条第三款规定的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫一般情况下有限度条件，但是在上述情况下，则不需要限度条件。

7． 单位的犯罪成立特征有哪些? 根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该条司法解释的合理性是什么? 如何科学地适用该款司法解释?

【答案】（1）单位犯罪的概念

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。

（2）单位犯罪的特征

①犯罪主体为单位。单位的类型和单位的特征都是积极地说明单位具有犯罪能力的必要条件。 ②犯罪主观方面为单位罪过。单位犯罪故意是单位作为一个独立的犯罪主体所持有的故意。在故意的认识因素和意志因素上，单位与自然人并不存在着本质上的差异。

③客观方面为单位行为。单位犯罪在客观方面的成立条件就是单位行为。

④客体方面为侵害的法益。单位犯罪从本质来说，和自然人犯罪一样，都是对某种刑法所保护的客体的侵害。

（3）该条司法解释的合理性在于严格依照了单位犯罪的成立特征，从单位犯罪和自然人犯罪的本质进行了分析，而不是拘泥于单位犯罪的形式特征。

①“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”，首先表明成立犯罪的主观方面是个人为实施犯罪，犯罪目的体现个人的意志，而不是单位的集体意志，为此目的设立单位，是个人犯罪的手段之一，因而不具有单位犯罪中单位行为的特征要求。

②“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的”，表明客观方面是通过单位进行个人违法犯罪活动，此处兼顾了法律的规制作用和社会效果的统一，以避免借单位之名，行违法犯罪之实。

在司法实践中，要科学的适用该款司法解释，就必须注重对单位犯罪特征的把握和理解。结合个人成立单位的目的以及单位实施以后的主要业务是否合法等力一面，予以综合考虑。

8． 论刑法上的期待可能性理论。

【答案】（1）理论内容期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。

（2）理论来源

期待可能性理论源自于1897年3月23日德国帝国法院对“癖马案”的判决。该案的基本情况是:被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双髻马车，而其中一匹马为绕疆之马，经常用尾巴绕疆绳，并用力压低疆绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕堰绳并用力下压，被告人虽然想拉疆绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官对马夫以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告马夫无罪; 检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回了检察官的上诉，理由是:不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。

（3）评价

是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或者过失的罪过具有重要的意义。近年来，我国有学者主张将期待可能性理论引入我国刑法学中。期待可能性理论对于我国刑法中判断行为人主观上是否具有罪过具有一定的借鉴意义，但应否将其直接引入我国刑法学中尚有待