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一、简答题

1． 简述我国侵权责任法上的“替代责任”。

【答案】替代责任，又称对他人不当行为责任，是指责任人没有直接实施侵权行为，但依法应对他人的不当行为承担责任。对责任人而言，也称为间接侵权或间接责任，替代责任属于特殊侵权责任。

（1）我国《侵权责任法》替代责任规定了两种:监护人对被监护人侵权行为的责任，雇主对雇员侵权行为的责任。

（2）监护人责任是指因被监护人实施的加害行为而由监护人负其责的特殊侵权行为。由于监护人是被监护人的法定代理人，因此，也称为法定代理人责任。

《侵权责任法》第32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”

监护人责任的构成要件（特点）:

①被监护人实施了侵权行为。

②被监护人的损害行为造成了损害事实。受害人受到的实际损害，包括财产损害和人身损害。 ③被监护人的损害行为与损害事实之间有因果关系。

④有监护关系的存在。对未成年人而言，监护人为父母、祖父母（父母双亡时）、成年的兄弟姐妹、关系密切的其他亲属和朋友及有关组织。对精神病人而言，监护人包括配偶、成年子女或有关单位等。

（3）雇主责任是指雇主对其雇员在执行工作任务或从事雇佣活动时致他人损害的后果负赔偿责任。雇主责任是从承担责任的角度而言，如果从侵权的角度，则为受雇人侵权。

我国《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

雇主责任的要件:

①须有用工关系存在。雇主要对雇员的行为负责，前提是两者之间存在特定的用工关系。 ②须有雇员的职务、劳务致害行为。雇主并非对雇员的一切行为负责，而是对雇员在完成雇主授权或者指示范围内的生产经营活动、职务活动或其他劳务活动中的侵权行为负责。

③雇员的损害行为与损害结果之间有因果关系。

④须有损害后果。雇员在执行雇主职务活动中造成他人的财产和人身权损害后果。

2． 刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。

【答案】（1）刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人的概念

①辩护人是指帮助刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。

②诉讼代理人是指接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼的人。

（2）刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人的区别:

①服务对象不同。刑事辩护服务的对象则是公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人及刑事自诉案件的被告人，刑事代理的服务对象是公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人以及附带民事诉讼的当事人。

②产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法律援助机构的指派，而刑事代理人参加诉讼的根据只能是当事人、法定代理人或其近亲属的授权。

③诉讼地位不同。虽然辩护人与代理人和案件的处理结果都没有法律上的利害关系，但辩护人具有独立的诉讼地位，以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束; 而代理人不具有独立的诉讼地位，其权限范围来自于被代理人的授权，是附属于被代理人的，依被代理人的意志从事代理活动。

④诉讼任务不同。刑事辩护人承担的是辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻、应减轻或免除刑事责仟，而刑事代理的职责在于维护被代理人的合法权益。

⑤权利依据不同。刑事辩护人享有的权利是由法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼，而刑事代理人是否参与诉讼，在何权限范围内从事诉讼活动则均需授权决定。

3． 独立行使控诉职能的公诉人是否属于当事人的范畴? 为什么?

【答案】独立行使控诉职能的公诉人不属于当事人的范畴。具体理由如下:

当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。根据《刑事诉讼法》第106条第2项的规定，刑事诉讼中的当事人有被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。独立行使控诉职能的公诉人，不属于当事人的范畴。

（1）公诉人参与刑事诉讼不是基于私人利益受到了犯罪行为的直接侵害，而是基于职责的要求，是代表国家在追究犯罪，保护国家和人民的利益。

（2）公诉人作为国家法律监督机关的代表，他参加刑事诉讼的任务和目的，不仅在于追究犯罪，支持公诉，而且还在于监督法院的审判活动是否合法，在于维护法律的统一、正确实施、维护所有诉讼参与人其中也包括被告人的合法权益。

（3）公诉人虽然在诉讼形式上处于原告一方的地位，但其实际享有的诉讼权利同作为当事人的另一方的被告人是不平等或不对等的。

4． 刑事程序法律事实包括哪些内容?

【答案】刑事诉讼法除了要求证明犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有关的实体法方面的事实外，还要求证明涉及刑事程序的相关事实，因为程序法事实关系到诉讼主体的诉讼行为是否正确、是否合法，关系到实体法事实是否存在及其真伪问题，而且最终关系到裁判是否正确的问题。刑事程序法事实是证明对象的重要内容，它主要包括以下几个方面:

（1）对某些犯罪嫌疑人、被告人是否应当采取某种强制措施的事实。刑事诉讼法对采取每种强制措施的条件都有明确的规定，如果违反法定的条件而适用了强制措施，必然会引起强制措施的变更或撤销。

（2）有关回避方面的事实。我国刑事诉讼法规定:审判人员、检察人员、书记员、翻译人员、鉴定人，凡与本案具有亲戚或其他利害关系，可能影响公正处理案件的应当自行回避; 或由有关机关、领导决定他们回避，当事人及其法定代理人也有权申请他们回避。对于是否符合法定的回避条件，需要相关人员进行调查核实，这就是程序法事实。

（3）关于诉讼期限是否超越法律规定的事实。

（4）侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利方面的事实，剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正判决的事实。

（5）其他违反法定程序的事实。例如，在管辖方面不符合法律规定，像贪污、收受贿赂案件应当属检察机关受理，但由公安机关立案侦查的; 属于自诉案件，告诉才处理的案件，法院未经告诉而受理的等，这些都是需要程序法查明的。

5． 强制医疗程序如何提起? 如何审判?

【答案】（1）强制医疗程序的提起

①根据《刑事诉讼法》第285条的规定，公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。公安机关不能自己作出处理决定。

②人民检察院对于公安机关移送的，或者在审查起诉中发现的精神病人符合强制医疗条件的，应当向人民法院提出强制医疗的申请。

③对人民检察院提出的强制医疗申请，由人民法院审查决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。

对实施暴力行为的精神病人，在人民法院作出强制医疗决定之前，公安机关可以采用临时的保护性措施。强制医疗程序既然是诉讼程序，它的提起必须按照刑事诉讼中三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则进行，以保证强制医疗措施的正确适用。

（2）强制医疗案件的审判

①根据《刑事诉讼法》第286条的规定，人民法院审理强制医疗案件，应当组成合议庭，以保证案件的审熟质量。

②人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人、被告人的法定代理人到场。

③在诉讼中，被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。这里的法律帮助是强制性的，即被申请人或者被告人没有委托诉讼