2018年安徽财经大学刑法学812专业综合二(民法学、刑法学)之民法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 连带之债
【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。
2. 要约邀请
【答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。
3. 既得权与期待权
【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。
二者的区别在于是否已经完全具备权利的成立要件。既得权是已经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。
4. 诉讼时效的中止
【答案】诉讼时效的中止,是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,待阻碍时效期间进行的法定事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中止的目的,是为了保证权利人遇有阻却权利行使的特殊事由时仍然有行使权利的必要时间,这样,即使遇有权利人主观意志以外的原因而使其暂时不能行使权利时,亦有补救的机会。
5. 双务合同与有偿合同
【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。
有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
(2)双务合同与有偿合同的关系
①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。
②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。
6. 债务承担
【答案】债务承担是指债的关系不失其同一性,债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同,将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效,债务就发生转让的效果,不需要履行行为。这是债务承担合同与有体物买卖合同的明显不同点。
7. 双方代理
【答案】双方代理又称同时代理,是指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。合同本应是双方当事人独立意思表示一致的行为,而双方代理只反映了代理人一人的意志,其后果必然有损被代理人双方或其中一方的合法利益。为保护被代理人的合法利益,此种行为为法律所不允许。对于双方代理,除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认,法律应不予承认。
8. 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
9. 私法自治原则
【答案】私法自治是指各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。有学者说:“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能
性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强,学者提出了合同自由与合同正义(又称合同公正)结合的理论。对自愿原则的扩大解释(自愿包括自主),和当代西力一民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。
10.形成权
【答案】(1)形成权是指权利人以自己的意思表示,使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者首先提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭,如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛,依形成权所生效力可以分为三类,即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。
二、简答题
11.简述占有的分类。
【答案】(1)占有的概念
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限,因而物之外的财产权(如专利权),只能成立准占有,而不能成立占有。
(2)占有的分类
依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:
①依占有人的意思为标准,分为自主占有与他主占有
自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有; 无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”,是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。
②以占有人在事实上是否占有物为标准,分为直接占有与间接占有
直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服,都是直接占有; 间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人有返还请求权。
③根据进行的占有是台依据本权,分为有权占有与无权占有
本权,是指基于法律上的原因可对物进行占有的权利,如所有权、建设用地使用权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有,如建设用地使用权人依建设用地使用权对土地的占有。无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。
④依占有人的主观心理状态的不同,分为善意占有与恶意占有
善意占有是占有人不知其无占有权利的占有,恶意占有是占有人知道其无占有权利的占有。 ⑤无过失占有与有过失占有
这是对善意占有的再分类,以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有