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2016年扬州大学法学院0407,民法、刑法学之民法考研复试题库

  摘要

一、名词解释

1. 效力未定的民事行为

【答案】效力未定的民事行为,又称不生效的民事行为,是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为。效力未定的民事行为的特征包括:①效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中,既非有效,亦非无效。②效力未定的民事行为的效力确定,取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件,其结果可能变为有效的民事行为,也可能变为无效的民事行为。③效力未定的民事行为确定为有效的,其效力溯及于行为成立时; 确定为无效的,自始无效。

2. 遗赠与遗赠扶养协议

【答案】遗赠是指自然人以遗嘱的力一式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的民事行为。遗赠扶养协议是指自然人(遗赠人、受扶养人)与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。

二者的区别包括:

(1)遗赠扶养协议是双方法律行为,遗赠是单方法律行为。遗赠扶养协议须由遗赠人和扶养人意思表示一致方能成立,遗赠只需遗赠人一方的意思表示即可。

(2)遗赠扶养协议是有偿的法律行为,遗赠是无偿的法律行为。遗赠扶养协议的扶养人以对被扶养人尽生养死葬义务为对价,取得被扶养人遗赠财产的权利,被扶养人以遗赠指定财产为对价,取得请求扶养的权利。而遗赠受领人是无偿取得遗赠财产。

(3)遗赠扶养协议是生前生效的法律行为,遗赠是死后生效的法律行为。

(4)遗赠扶养协议是合同行为,遗赠是遗嘱行为。

3. 采矿权

【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。

4. 不当得利

【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中,取得不当利益的一方称为受益人,受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实,是债的发生根据之一,它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他

方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。

5. 既得权与期待权

【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。

二者的区别在于是否己经完全具备权利的成立要件。既得权是己经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。

6. 公平责任原则

【答案】公平责任,是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错,而根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上,责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于:①归责上仍然考虑过错,只是当事人均无过错,故有公平责任适用的余地。②以社会公平观念作为归责的基础。③公平责任主要适用于财产责任,在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。

7. 法人清算

【答案】企业法人解散后应成立清算组织,进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生,有以下类型:①由法律规定的人选组成清算组织; ②由董事或者股东大会确定的人选组成清算组织; ③由主管机关确定的人选组成清算组织; ④由法院指定的人选组成清算组织。

8. 代位继承与转继承

【答案】(1)代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人,先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。

(2)转继承,又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等,是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人,有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。

(3)代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。

二、简答题

9. 简述身体权。

【答案】(1)身体权的概念

身体权是自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或者身体组成部分的人格权。身体权的主体只是自然人,法人及其他组织不是身体权的主体。

(2)身体权的重要性

身体是生命的物质载体,是生命得以产生和延续的最基本条件,由此决定了身体权对自然人至关重要。身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。

(3)身体权的内容

①维护身体组织完整安全的权利

完整的身体组织是自然人生命延续的基础,也是正常生活的基础。法律保护自然人享有正常生活的权利,所以自然人有权维护自己的身体完整,有权保护身体完整不受侵害。

②对身体或者身体组成部分的支配权

人身权的权利主体对自己的身体具有支配权,可以根据自己的意志支配自己的身体。关于人身权权利主体对自己身体组成部分的支配权,理论上存在争论。这一问题同样涉及法律、道德、伦理、哲学、宗教、文化、医学等许多方面。事实上,人们对自己身体组成部分的支配向来就有,比如,理发、美容、献血、捐献器官、甚至自残身体,等等。所以,在提倡善待自己身体的同时,应当承认权利主体对自己身体组成部分的支配权。

10.简述人格权与身份权的异同。

【答案】(1)人格权与身份权的概念

①人格权是指民事主体平等享有的,经法律认可,以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。包括生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权与一般人格权等。

②身份权是指民事主体基于在特定社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权利。包括荣誉权、亲权、配偶权等。

(2)人格权与身份权的相同点

①二者都属于人身权,具有人身权的一般特征:

a. 以人身利益为内容;

b. 不直接体现财产利益,不能用货币衡量;

c. 一般不能放弃、转让、继承。

②二者的主体范围一致:都包括自然人、法人和其他组织。

(3)人格权与身份权的不同点

①客体不同。人格权以人格利益为客体; 身份权以身份利益为客体。

②有无前提不同。人格权是民事主体平等享有的,无其他前提; 而身份权必须以一定社会关系中的地位或资格作为前提。