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一、名词解释

1． 外观设计

【答案】外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并且适于工业上应用的新设计。外观设计是专利权的客体之一。授予外观设计专利权的条件除应适于工业应用外，还应具有新颖性，即应当同申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。

外观设计应具有的具体特征有:

①必须与产品相结合，二者具有不可分性;

②以产品的形状、图案、色彩或者其组合为内容;

③富有美感;

④适于工业上应用的新设计。

2． 服务商标

【答案】服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。服务商标由文字、图形或者其组合构成。如用于宾馆业的“香格里拉”标记，用于快餐业的“麦当劳”、“肯德基”标记。服务商标是第三产业迅速发展的产物，早在1883年缔结的《巴黎公约》中就写进了保护服务标记的内容，但当时却没有把它放在与商品商标等同的位置，未要求成员国必须给服务标记以注册保护。所以，成员国国内法对于服务标记是可以自由确定保护方式的

3． 专利分许可合同

【答案】专利分许可合同是相对于基本的实施许可合同而言的，在专利实施许可合同中，如果许可方允许被许可方就同一专利再与第三人订立许可合同，由第三人在合同约定的期限和地域范围内实施该项专利，则被许可人与第三人签订的后一种实施许可合同就是专利分许可合同。专利分许可合同只能从属于基本的实施许可合同，不得有任何超越行为。

4． 驰名商标的淡化

【答案】驰名商标的淡化，是指将他人的驰名商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而弱化了驰名商标的显著性，阻碍了驰名商标与其所用商品的联系，或者使驰名商标演变为商品通用名称的一种，这种行为实际是一种侵权行为，也是一种不正当竞争行为。

“淡化”在实际中会造成对驰名商标的损害，主要表现为:

①丑化了驰名商标。

②暗化了驰名商标。

③他人的不当使用造成驰名商标成为商品的通用名称。根据美国法律，只有驰名商标才有权禁止他人淡化。

5． 表演权

【答案】表演权，是指著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利。表演既可以由著作权人自己行使，也可以许可他人进行，或将表演权转让给他人。按照《著作权法实施细则》，表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开表现作品的行为。

6． 专利间接侵权

【答案】专利间接侵权是指鼓励或诱使别人实施侵害专利权的行为，行为人本身的行为并不构成专利侵权。常见的形态有:

①未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者专门用于实施专利方法的设备或材料;

②未经专利权人授权或委托，擅自许可或者委托他人实施专利。间接侵权行为人有过错，对专利权人造成了损害，促使和导致了直接侵权行为的发生，与直接侵权构成共同侵权。由于间接侵权的成立以直接侵权为前提，所以，只有确定了直接侵权的事实后，才能确认间接侵权。

二、简答题

7． 简述商号与企业名称的关系。

【答案】商号与企业名称，是现有的论著及立法中广为使用的、用来指称商业领域经营主体的两个概念。从我国规制企业名称的专门法《企业名称登记管理规定》来看，商号与企业名称应当属于不同的概念。

（1）企业名称包含了商号，商号是企业名称的核心部分

根据《企业名称登记管理规定》第7条第1款的规定，企业名称应当由以下部分依次组成:企业的注册地或营业地、字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。在所有的组成部分中，公司只对其商弓享有专有权，而不能对企业的注册地或营业地、行业或者经营特点、组织形式享有专有性权利，因为行政区划名称、行业公有名称和组织形式是所有民商事主体所共有的，不能成为某一个企业的私有财产。

（2）作为知识产权保护对象的应该是商号，而不是企业名称

商号是企业以及其他商业主体为表明不同于他人的特征而使用的名称，企业名称是表明企业的注册地或营业地、商号、行业、组织形式等特点的全称。

8． 为什么对驰名商标的保护延及不相同和不相近似的商品和服务，而对一般商标的保护只限于相同和相近似的商品和服务?

【答案】（1）驰名商标的保护与一般商标的保护不同，驰名商标保护的特征在于特殊保护。“特殊”体现在:如果是注册的驰名商标，商品或服务的范围可扩大到不相同或不类似的商品或服

务上，即跨类保护，标志的范围可延伸到商标外的其他商业标志。相比之下，普通商标的保护范围以核准注册的标志和核定使用的商品或服务为限。如果是未注册的驰名商标，特殊保护体现为给予与注册商标同样的保护

（2）驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。与普通商标相比，驰名商标有两个特点:

①具有较强的认知功能。识别和区分不同来源的商品是商标的基本功能。驰名商标与其商品或服务之间的联系非常紧密，它所产生的“认牌购物”、“顾客吸引力”的作用能够转化为巨大的经济效益。

②商品质量恒定、优良。驰名商标商品或服务的质量尽管有档次和价格的差异，但其质量水平都能保持连续性、稳定性、可靠性。对消费者来说，驰名商标即意味着可靠的商品质量和良好的企业声誉。

（3）就某个商标而言，给予保护的范围究竟多宽，是跨类保护还是全类保护，是限于商标还是扩展到其他商业标志，应当依该商标的显著性以及驰名程度而定。影响力强的商标要比影响力弱的商标获得的保护更多。一个商标的显著性越强或影响力越大，该商标受侵害的可能性也越大，因而，法律保护该商标免受混淆或淡化的可能件就越大。

9． 美国和我国相比较，在发明和实用新型专利保护范围界定原则方面有什么不同? 各有什么特点?

【答案】纵观世界各国，发明专利和实用新型的保护范围界定原则主要有三种，中心原则、周边原则和折中原则（解释原则）。美国采周边原则，中国采折中原则。

（1）美国的周边原则

又称字面原则，是指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容来确定，权利要求的文字表述确定了严格边界范围，被控侵权行为必须重复再现了权利要求中所记载的每一个技术特征，才被认为是落入到该权利要求的保护范围之内，若有任何不同，侵权指控就不成立。该原则要求严格依照权利要求书的字面记载进行解释，说明书和附图不能成为确定专利权保护范围的依据。只有在权利要求书不明确的情况下，才能用来对保护范围作限制性解释。严格的字面解释，对第三人有利，只要对专利技术略作改进，就可能逃出专利保护的范围。这种原则对权利要求书的撰写提出了很高的要求，但在专利申请实践中，文字表达上寻求准确而恰当的界定保护范围的上位概念，是比较困难的。

当然，由于周边原则存在对专利权人保护不利的缺陷，所以美国也通过其他方法加以弥补，将周边原则进行了修正。

（2）中国的折中原则（解释原则）中国采用的折中原则兼顾了专利权人和第三方利益。依照该原则，专利保护范围应根据权利要求所表示的实质内容加以确定，在对权利要求所表示的技术特征有疑义时，可以引用说明书和附图进行解释。该原则不局限于严格按照权利要求的文字来解释，也不仅仅是依据同领域的普通技术人员对发明技术方案的理解来确定保护范围。折中原则确立的保护范围比周边原则大而比中心原则小。

虽然该原则兼顾了权利人和第三人的利益，但事实上的判定仍然存在不确定性和主观因素。