2017年浙江工业大学法学院895法学专业基础(V)考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 犯罪主体特殊身份的概念及对定罪的意义。
【答案】（1）犯罪主体特殊身份的概念
犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。特殊身份小是自然人犯罪主体的一般要件，而只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。
（2）犯罪主体特殊身份对定罪的意义
影响行为的定罪是犯罪主体特殊身份的首要功能，主要表现在以下三个方面:
①主体特殊身份的具备与否，是区分罪与非罪的标准之一
刑法规定某些犯罪的成立必须具备特殊身份的主体，就是要通过对犯罪主体特殊身份的要求和限定，来限制追究刑事责任的范围，以准确有效地打击那些达到犯罪程度的严重危害行为及其行为人。如挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员，此种特殊身份是挪用公款罪中犯罪主体要件必须具备的要素，缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因而一也就没有该具体犯罪构成，不构成挪用公款罪，不存在行为人对该罪应负刑事责任的问题。
②主体特殊身份具备与否，也是某些犯罪案件中区分和认定此罪与彼罪的一个重要标准
例如，同是隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用其职务便利实施者构成刑法典第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，一般公民则构成第二百五十二条的侵犯通信自由罪; 同是窃取或者骗取公共财物的行为，具有国家工作人员身份且利用其从事公务的便利实施者构成贪污罪，无此等身份的人则一般只能构成盗窃罪或诈骗罪。这类规定，主要是通过对犯罪主体特殊身份的要求与否，来作为区分性质和危害程度不同的犯罪之间的界限。
③主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪
这主要是无特定身份者与有特定身份者共同实施要求特殊主体之罪的情况。例如，一般公民可以与国家工作人员一起构成要求特殊主体的贪污罪的实行犯。
2． 简述并评价刑法理论上关于防卫过当主观罪过的各种观点。
【答案】根据《刑法》第二十条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式，在我国刑法学界，关于防卫过当的罪过形式有多种看法，主要有以下几种:
（1）排除直接故意说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。这种观点目前已成为刑法学界的通说，该说否认在防卫过当中防卫人具有直接故意这一
心理态度的存在，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果在主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，都是没有犯罪目的的罪过形式，它们与防卫过当需要具备目的的正当性不相矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。
（2）排除过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是故意（直接故意和间接故意），而不可能是过失。
（3）全面过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如:“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意的过失和过于自信轻信能够避免的过失，以致出现了超过必要限度的客观结果。”
（4）疏忽大意的过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在:防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，从而将会造成不应有的危害出现，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致其防卫行为超出了必要的限度，造成了不应有的危害。”
（5）故意与过失说。该说认为防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如:“如果防卫过当故意造成他人死亡，则构成故意杀人罪，如果防卫过当故意造成他人伤害则构成故意伤害罪，如果在防卫中失手将侵害者打成重伤，可考虑定过失致人重伤罪。”
3． 判断:盗窃罪保护的法益是公私财产的所有权和占有权。
【答案】这种说法正确，具体分析是:
（1）盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权，这是学界的通说。但是，犯罪的客体与刑法所保护的法益之间并非绝对一致，尽管学界对于财产权侵犯的法益存在不同的学说，但是，主流观点认为盗窃罪的法益既包括公私财产的所有权，也包括公私财产的占有权。因为，盗窃罪是以非法占有为日的的犯罪行为，其必然会对公民的占有权造成侵害。
（2）根据有关司法解释的规定，在财产被他人合法占有的情况下，财产所有人将自己财产偷回的，财产所有人亦构成盗窃，说明盗窃罪保护的法益包括财产占有权。
4． 挪用特定款物罪中的“挪用”，是指改变特定款物的特定专用用途，擅自将特定款物挪作他用的行为，但是不包括挪作个人使用的行为。
【答案】这个说法是正确的，具体分析如下:
（1）挪用特定款物罪，是指违反国家财经管理制度，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。本罪的主体是特殊主体，即对保管、分配和使用特定款物直接负责的主管人员和其他直接责任人员。本罪在主观方面表现为故意。即明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而故意挪用，过失不能构成本罪。
（2）挪用特定款物罪是将特定款物挪归单位其他事项使用，未能专款专用，实质上具有“公
款公用”的性质。如果将特定款物挪作个人使用，就构成挪用公款罪。
5． 刑法中，实行行为的着手与预备行为的区别有哪些? 请简述。
【答案】（1）实行行为的着手，即已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。此处的着手就是实行行为的开始，也是预备行为的结束。
犯罪预各行为是指为实施犯罪而创造便利条件的行为。具体说来，根据我国《刑法》第22条的规定，可以将犯罪预备行为区分为两种类型:
①为实施犯罪准备犯罪工具的行为;
②其他为实施犯罪创造便利条件的行为。
（2）实行行为的着手与预备行为的区别
①如果行为人没有实施实行行为，一般对此不做刑法评价。刑法处罚的预备行为很少。
实行行为的着手，则意味着犯罪行为的正式开始，其必然要受到刑法的否定性评价和处罚。 ②预备行为的时间可以长也可以短，某些情况下该预备行为很难表露出犯罪的意图。
实行行为的着手则不同，其清楚的表明了犯罪人的犯罪意图，危害性较大，且该着手仅仅只是一个时间点，很难阻止。
6． 侵占罪和盗窃罪的区别有哪些?
【答案】侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
侵占罪和盗窃罪都是《刑法》规定的“侵犯财产罪”中的罪名，二者在主体，客体等方面都有一些相同之处，但是二者作为不同的罪名，更有着很大的区别，具体表现在:
（1）犯罪故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后; 盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。
（2）客观方面不同。侵占罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物己在其实际控制之下，以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交还物主; 盗窃罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，只是通过窃取、骗取、抢夺等的方法才将他人财物非法转归己有。
（3）犯罪对象不同。侵占罪的对象是行为人事先代为保管的他人财物或者他人脱离控制的遗忘物或埋藏物; 盗窃罪的对象，则可以是任何公私财物。
7． 正当防卫的成立条件有哪些?
【答案】根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
正当防卫的成立条件:
（1）防卫意图