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2018年厦门大学南海研究所705法理学和宪法学之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

2. 法定权利

【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家,法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。

3. 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

4. 司法解释

【答案】(1)司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包括:①审判解释,即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ②检察解释,即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ③审判、检察联合解释,是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所作的联合解释。

(2)立法解释是指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法

律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)立法解释与司法解释的区别有:①解释主体不同。司法解释的解释主体是国家最高司法机关,即最高法院和最高检察院。立法解释主体是所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关。②解释内容不同。司法解释针对的是司法工作中具体适用法律问题。立法解释主要针对的是制定的法律需要明确界限或作出补充。

5. 法的溯及力

【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。

6. 法学的本土化与法学的国际化

【答案】(1)法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动,它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。

(2)法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:

①国家法(国内法)之间的相互影响;

②国家间法律(国际法)的形成;

③国际法与国内法的互动。

(3)二者是一个事物的两个方面,着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:

①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色,淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素,淡化特殊性。

②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言,人的主观能动性大些,因为本土特色有客观性和主观性之分,因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性,这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。

③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性,法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的,本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化,但在另一种范围或者在更小的范围内,它就是国际化。

7. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,

而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

8. 法的评价作用

【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。

9. 实质正义

【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。

10.法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

11.法的实施与法的实现

【答案】(1)法的实施与法的实现的概念

①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。

②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。

(2)法的实施与法的实现的关系

法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:

①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。