2016年山东财经大学803法学综合二(含民法总论、刑法总论、经济法总论)之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 请求权与支配权
【答案】(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理,请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。
(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说,权利人可以直接支配其客体,以满足自己的需要,不需要他人行为的介入。从消极力一面看,权利人可禁止他人妨碍其支配行为,具有排他性。物权是典型的支配权,著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。
(3)二者的区别包括:①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求,支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益,尚需相应义务人的相应给付行为与之配合,支配权则可以完全由权利人的行为实现,不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为,而行为是可以不断重复的,并不具有如同特定物的唯一性,故在同一客体上,可以成立数个不兼容的请求权,支配权则具有排他性,在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。
2. 身体权
【答案】身体权,是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于,它以身体及其利益为客体,在内容上表现为:①保持身体组织的完整性,禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织,包括肢体、器官、血液等。
3. 继承期待权与继承既得权
【答案】继承权从发生到消灭,除特殊情况外,一般要经历两个阶段,即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内,相互有继承权的人均不能行使继承权,此时的继承权处于期待实现状态,学理上称之为“继承期待权”或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位,不能使权利人取得遗产,权利人也不能以其对抗第三人。
近亲属中有人死亡时继承开始。按照《继承法》规定的继承顺序或有效遗嘱,除处于后一继
承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外,能够参加继承的继承人即得以行使继承权,取得被继承人的遗产,转为自己所有权的客体。此时的继承权,伴随继承的开始而升阶为得行使状态,法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。
继承既得权的效力比继承期待权要高,前者以后者为基础,后者以前者为终级目的,二者共同构成了继承权效力的圆满性。
4. 自然人的民事责任能力
【答案】责任能力又称不法行为能力,民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力,通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定,完全行为能力人有责任能力,无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。
二、简答题
5. 民事法律行为和事实行为的区别。
【答案】(1)民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为,以适法性为特征,不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。
(2)事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。
(3)民事法律行为与事实行为的区别:
①民事法律行为以意思表示为其必备要素,具有表意性和日的性; 而事实行为完全不以意思表示为其必备要素,当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力; 而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
③民事法律行为的本质在于意思表示,而不在于事实构成; 事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时,才发生法律规定的后果。
④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件; 而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。
⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能,是维护个人自由与尊严的重要手段,而事实行为不具有此种功能。
6. 代位继承与转继承的区别。
【答案】(1)代位继承与转继承的概念
①代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
②转继承,又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等,是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。
(2)代位继承与转继承二者的联系
代位继承与转继承都是属于遗产转移的方式,都是由继承人继承其他继承人取得的遗产。
(3)代位继承与转继承二者的区别
①性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产,实质上是就被继承人的遗产连续发生的两次继承。而代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承,代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权。
②发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前,并且可因任何一继承人的死亡而发生,任何一个继承人都可成为被转继承人。而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡而发生,只有被继承人的子女才能成为被代位继承人。
③主体不同。转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人。而代位继承中的代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲,被代位人只能是先于被继承人死亡的子女,被代位人的其他法定继承人不能代位继承。
④适用范围不同。转继承可以发生在法定继承中,也可以发生在遗嘱继承中。而代位继承只适用于法定继承,在遗嘱继承中不适用。
7. 举例说明一般人格权的功能与内容。
【答案】(1)一般人格权的概念
一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
(2)一般人格权的功能
①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以产生出各种具体人格权。如自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。
②解释具体人格权。具体人格权所保护的人格利益具有特定性,其内涵和外延并不明确,需要借助一般人格权对具体人格权加以解释,将某些人格利益通过解释纳入到具体人格权的范畴。例如上网信息的保护就是通过一般人格权的解释进入到隐私权的保护范畴的。
③补充具体人格权。具体人格权保护的人格利益具有特定性,彼此之间衔接可能有漏洞。当某些人格利益遭到侵害,用现行法律承认的具体人格权保护不甚妥帖,同时还未达到创设新的具体人格权的程度,此时就可以发挥一般人格权作为一般条款的作用,拾遗补缺。
(3)一般人格权的内容
①人格平等。指民事主体的法律地位平等。如两个自然人不分性别、年龄、种族、民族、贫富、受教育程度彼此都是平等的,没有高低贵贱之分,彼此没有依附关系。
②人格独立。指民事主体彼此相互独立,包括意思独立、财产独立以及责任独立。例如一个完全民事行为能力人可以独立作出意思表示,不需要其他人意思的干涉。
③人格自由。指民事主体可以根据自己的意愿依法实施民事行为,他人不得干涉,不能将自
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