2016年吉林师范大学政法学院813法律综合(民法学、刑法学)考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 诚实信用原则
【答案】诚实信用原则又称“诚信原则”,是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意,应维持双方的利益平衡以及个人利益与社会利益的平衡,遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
2. 肖像权
【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。
3. 抗辩权
【答案】抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。抗辩权以法律规定的抗辩事由为依据,以对方当事人请求权的存在和有效为前提,这一权利的行使可以造成对方请求权的消灭或者使其效力延期发生。双务合同中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权,包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。
4. 公序良俗原则
【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常,违反禁止性规定的,即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽,除包括涉及公共秩序的现行法律规范外,还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,故意违背应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。
5. 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代
为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
6. 物权与准物权
【答案】物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有以下法律特征:
物权是权利人直接支配物的权利;
物权是权利人直接享受物的利益的权利;
③物权是排他性的权利。
准物权是指依据行政命令而取得的具有物权性质的权利。这是个较为广泛的概念,不仅包括矿业权、水权、渔业权和狩猎权,还包括公路收费权、森林采伐权等权利,并且这一概念所涵盖的具体权利类型将随着我国法律和实践的变化而不断发展。
二、简答题
7. 同时履行抗辩权的成立要件与效力。
【答案】同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。
(1)同时履行抗辩权的成立要件
①须因同一双务合同互负债务
同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性,因而它适用于双务合同,而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的,系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生,即使在事实上有密切关系,也不得主张同时履行抗辩权。因此,成立同时履行抗辩权,必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。
②须双方互负的债务均已届清偿期
同时履行抗辩权的目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行,所以,只有双方的债务履行期同时届期时,才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务,就不由同时履行抗辩权制度管辖,而让位于先履行抗辩权或者不安抗辩权。
③须对方未履行债务或者未提出履行债务
原告向被告请求履行债务时,须自己己履行或者已提出履行的要求,否则,被告可行使同时履行抗辩权,拒绝履行自己的债务。不过,原告未履行的债务或者未提出履行的债务,与被告所负的债务无对价关系时,被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时,被告可行使同时履行杭辩权,但在原告己为部分履行,被告若拒绝履行自己的债务而违背诚实信用原则时,不得主张同时履行抗辩权。
④须对方的对待给付是可能履行的
同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时,则同时履行的目的己不可能达到,不发生同时履行抗辩权问题,由合同解除制度解决。
(2)同时履行抗辩权的效力
①迟延履行时同时履行抗辩权的效力
a. 同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延履行责任。对此,有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证,有人从“因有抗辩权之存在,迟延履行系非可归责于债务人的原因”加以阐释。
b. 同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延履行责任。它有两种见解:
第一,抗辩权之行使,溯及地排除已发生的迟延效果。
第二,已发生的迟延责任,不因抗辩权的行使而受影响。
②受领迟延时同时履行抗辩权的效力在双务合同中,债权人受领迟延,其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以,债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付,债权人仍可主张同时履行抗辩权。
③部分履行与同时履行抗辩权
债务人原则上无部分履行的权利,因此,双务合同的一方当事人提出部分履行时,对方当事人有权拒绝受领,但若拒绝受领违反诚实信用原则时,不在此限,比如《合同法》第七十二条第一款所称“部分履行不损害债权人利益”的情形; 若受领部分给付,可以提出相当部分的对待给付,也可以主张同时履行抗辩权,拒绝自己的给付,除非如此违背诚实信用原则。
④瑕疵履行与同时履行抗辩权
债务人瑕疵履行,债权人可请求其消除缺陷或者另行给付,在债务人未消除缺陷或者另行给付时,债权人有权行使同时履行抗辩权,拒绝支付价款。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。
8. 何谓诚实信用原则? 它的具体要求如何? 它在民法上有何体现?
答; (1)诚实信用原则的含义
诚实信用原则,简称诚信原则,要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。
(2)诚实信用原则的具体要求
诚实信用,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。
诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
(3)诚实信用原则在民法上的主要体现
①在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必要的信息。
②民事法律关系建立后,当事人应当烙守诺言,履行义务,维护对方的利益,满足对方的正当期待,应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
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