2017年南京大学法学院924法律史综合(中国法制史、中国法律思想史、外国法制史)考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、概念题
1． 六杀
【答案】“六杀”是唐代对封建刑法理论中关于杀人罪的最大发展，是在《斗讼律》中对杀人不同情形作了区分。“六杀”即“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。唐律的“谋杀”是指预谋杀人; “故杀”是指事先虽无预谋，但情急杀人时己有杀人的意念; “斗杀”是指在斗殴中出于激愤失手将人杀死; “误杀”是指由于种种原因错置了杀人对象; “过失杀”是指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人; “戏杀”是指“以力共戏”而导致杀人。基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。“六杀”理论的出现，反映了唐代刑法的完备与立法技术的发展。
2． 太尉、御史
【答案】太尉是最高专职武官，掌握军政; 御史大夫也是副压相之职，除掌管群臣奏章和下达皇帝的诏令之外，还负责监察和亲理诏狱。
3． 《资政新篇》
【答案】《资政新篇》为太平天国革命后期重要领导人洪仁歼所著。其核心思想是健全太平天国的政权体制，加强国家与社会的法制化程度，并通过法律手段，推行具有资本主义性质的商业、贸易和生产。洪仁环认为，国家的强盛与衰弱和法律制度是否健全密切相关。他主张仿效英美的法律体系，使整个社会规范化、有序化。在此体系下，国家应建立正常的官民沟通机制，确立新闻官、确立官员民选制度。在经济上，洪仁歼主张学习西方，兴办实业，要发展铁路、公路、轮船，开办银行、矿业、实施专利制度、保险制度。虽然对太平天国来说，《资政新篇》提出的法治方针与经济政策是空想，但其在促进中国社会近代化方面具有重要意义。
4． 非所宜言
【答案】非所宜言是秦代为维护皇权而设立的罪名。秦二世时发生陈胜、吴广起义以后，凡言反者均以“非所宜言”罪下狱处死。非所宜言罪并无明文规定，是可以由统治者从维护私利出发任意解释的。这项罪名从秦朝开始出现，汉时已普遍适用。
5． “权能分治”学说
【答案】“权能分治”学说是孙中山提出的一种重要的宪政理论。是指政治中包含政权和治权两个力量:前者是管理政府的力量，后者是政府自身的力量。人民是政权的享有者，拥有选举、罢免、创制、复决四项权利，这是“直接民权”又称“全民政治”。人民有权，政府有能，是孙中山
权能区分理论的基本模式。“权能分治”学说是孙中山民主宪政思想的集中体现。
6． 审刑院
【答案】审刑院是宋太宗时期为加强皇帝对司法的控制而增设的中央司法机关。审刑院实际上是代表皇帝加强对司法审判的控制，是加强皇权的表现。宋太宗设审刑院于宫中，大理寺权归审刑院，只书面断决地方上奏案，不再开庭审判。神宗兀丰时恢复大理寺职权。宋神宗时期，审刑院又侵夺了刑部对大辟之罪的复核权，直至兀丰改制后，刑部才又享有复核权。
7． 发谴
【答案】发谴是清朝规定的一种刑罚，是指将罪犯发配给驻防官兵作奴隶，经常用于政治刑案犯，其地位比流放犯和军犯的地位还低。清代发谴犯多发往东北、外蒙和新疆等边疆地区。其类似充军，但比充军重，服刑一般只限本犯，而且本犯若情节较轻，遇赦还可放还。
8． 充军
【答案】充军是指强制犯人到边远地区屯种或者充实军伍的一种刑罚，是死刑之下、流刑之上的重型。明初为充实卫所兵制的兵员，将死罪减等的囚犯发配充军，而后则成为常刑。明代充军分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等，统称“五军”。最远的4000里，最近1000里，有终身和永远两种。
二、简答题
9． 简述夏代的法律形式。
【答案】夏代的法律形式主要有:
（1）习惯法
夏代建立之初，习惯法是当时法律的主要形式，即把原始社会的祭祀鬼神的“礼”，改造成为奴隶卞阶级实施法律统治的工具。夏代习惯的统治方式，是中国阶级社会诞生以来最早出现的最为简陋的统治方式，这种统治方式的落后性，是由生产力水平低下以及立法技术的落后所决定的。
（2）制定法
夏代统治期间，在沿袭习惯法的同时，也出现了制定法。《左传》所载:阶级适应形势需要，加速制定法出台的反映。
（3）誓
誓是夏、商代君主在战争期间发布的紧急军事命令。正如《尚书》所载:地发布“誓”。以“誓”约束全体从征人员。又如商汤在讨伐夏葵时曾经发布“夏有乱政，而作禹刑”。这是统治夏启在平息有启氏叛乱时，曾于甘《汤誓》，用以约束所有从征人员。
10．唐朝时期，宁某伤害邻人致残后官府自首，根据唐律的自首原则，该案当如何处理?
【答案】（1）唐律完善了自首的规定。
①严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交代罪行的，称为自首。对
于自首者，唐律采取“原其罪”的原则，即免于追究刑事责任。但犯罪被揭发，或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。
②唐律规定不是所有犯罪都可以享受自首的待遇。凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对侵害人身，毁坏贵重物品，偷渡关卡，私习天文等犯罪，即便投案也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已不能挽回。
③唐律规定自首者虽然可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物必须按法律规定如数偿还，以防止自首者非法获财。
④唐律对自首不彻底行为作了严格规定。唐代对犯罪分子交代犯罪性质不彻底的，称“自首不实”; 对犯罪J 清节不作彻底交代的，称“自首不尽”。《名例律》规定，凡“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交代的部分，不再追究。
（2）对本案的处理
本案中宁某是伤害邻人致残后到官府自首的，按照唐朝法律中自首的规定，该罪属于伤害人身的犯罪，不能按自首处理，应当按其所犯罪行定罪处罚。
11．清末诉讼审判制度确立了哪些新的原则和制度?
【答案】清末随着司法制度改革的逐步推进，诉讼审判制度也发生了重大的变化，建立了一系列近代司法原则和制度。主要有以下四个方面:
（1）司法独立原则得到确立。
《大理院审判编制法》首次通过明确大理院及各级审判厅的职权与地位，明确了这一原则。在《法院编制法》中得到重申。这一原则的确立是对传统的皇帝总揽司法权及行政干涉司法的完全否定。
（2）区别民事、刑事诉讼。
《各级审判厅试办章程》中对民事与刑事诉讼作了基本区分，从而结束了中央审判衙门以审判刑事案件为卞，地方审判衙门刑事民事诉讼不分的历史。《大理院审判编制法》还进一步确定了各级法院分设刑庭和民庭对刑事、民事案件进行分别审理的制度。
（3）审判权与检察权分立。
清末司法改革前的都察院，在职掌监察的同时，也参与疑难案件的审判。《大理院审判编制法》规定在大理院以下审判厅设各级检察厅，负责提起公诉并监督审判。《各级审判厅试办章程》与《法院编制法》还明确了检察机关有权依据刑事诉讼律搜查处分，提起公诉，监察判决执行等权力，依据民事诉讼律，有为民事案件当事人或公益代表人物特定事宜之权。
（4）辩护制度得到确立。
清末司法改革之前，刑事案件以纠问式审判为主。没有辩护制度，理论上实行有罪推定。1906年的《大清刑事民事诉讼法》首次确定了辩护制度，但该法未及颁行。1910年在《法院编制法》承认了律师和律师出庭辩护的制度，是中国律师制度的肇始。