2017年上海对外经贸大学民事诉讼法(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 处分原则
【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利
当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。
2. 期日
【答案】期日,是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日,如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定,故不可能预先在立法中——作出安排,其通常只能由人民法院依职权直接加以指定,在相关规则明确允许的特定情形下,则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。
3. 委托送达——转交送达
【答案】(1)两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时(譬如路途遥远),委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的,通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。
(2)两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达,而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受,然后转交给受送达人。
4. 开庭审理
【答案】开庭审理,是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后,于确定的期日,在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定的形式和程序,在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。开庭审理的主要任务是,通过法庭调查和法庭辩论,审查核实证据,查明案件事实,分清是非责任,并在此基础上,通过合议庭评议,形成裁判结果,以确认当事人之间的民事权利
义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益。
5. 主张责任——证明责任
【答案】(1)两者的含义
①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。
②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。
(2)二者的区别在于:
①前者是对案件事实的主张,属于当事人自由选择的范围,当事人可以放弃主张,也可以行使主张,这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务,当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明,就要承担证明不能的小利结果。
②主张责任由双方当事人承担,都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。
6. 举证责任
【答案】民事诉讼中的证明责任,又称举证责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说,证明责任实质上是败诉的风险,哪一方当事人对要件事实负证明责任,哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。
二、简答题
7. 延期审理与诉讼中止的主要区别是什么?
【答案】(1)两者的含义
①延期审理,是指在开庭日期到来时,或者在开庭审理进行中,由于出现了法律规定的某些特殊情况,致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行,因而必须推延开庭审理期日。
②诉讼中止,即诉讼程序的中途搁置,具体是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
(2)两者的区别
①二者的适用场合不同。诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段; 而延期审理则只能适用于开庭审理阶段,适用的诉讼场合相对较小。
②二者的适用前提不同。导致诉讼中止的法定情形与导致延期审理的法定情形各不相同。前者主要来源于诉讼以外,后者大多产生于诉讼之中。
③二者适用的法律文书不同。诉讼中止须用裁定书,且应送达当事人; 而延期审理则应用决定书。
④二者的适用效果不同。诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置,法院和当事人以及其他
诉讼参与人的一切诉讼活动都应当停止进行,事实上也无法继续进行; 而延期审理只是对本案开庭审理期日的推移,有关的诉讼活动并不因此而停止,事实上,正是为了进行这些诉讼活动才需要延期开庭审理。
⑤二者恢复诉讼的日期确定不同。由于导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼以外,因此中止诉讼后,何时恢复诉讼,受诉法院往往是无能为力的,只能静候造成诉讼中止的原因的消除; 但是由于导致延期审理的法定情形大多产生于诉讼之中,所以恢复审理的期日则可以由受诉法院根据案件的具体情况酌情加以确定。
⑥是否完全适用诉讼期间的剔除制度不同。中止诉讼至恢复诉讼的期间,不论实际有多长,均应剔除于案件的审结期限; 而因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验,受诉法院决定延期审理的期间,如果在1个月以内,亦应完全剔除于案件的审结期限; 如果超过1个月,则超过部分仍应计入审结期限,不得予以剔除。
8. 简述民事执行程序与民事审判程序的区别。
【答案】(1)两者的含义
①民事执行,又称民事强制执行、强制执行,是指国家机关依债权人的申请,根据执行依据,运用国家强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。
②民事审判是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。
(2)二者的联系
①在基本原则和制度方面,二者有某些相同之处。如审判程序和执行程序都适用当事人处分原则、同等与对等原则,审判权和执行权都是人民法院行使,审判程序和执行程序有关当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等规定是相通的。
②审判程序的目的是解决民事权利义务关系的争议,以确认权利;民事执行的目的则是实现执行依据所确定的民事权利。
③审判程序与执行程序相互交叉。换言之,“审判之中有执行,执行之中有审判”。如审判程序中保全裁定或先予执行裁定的执行,要适用执行程序的有关规定;执行程序中有关案外人异议之诉和执行异议程序,要适用审判程序的有关规定。
(3)二者的区别
①在诉讼程序中的地位不同。民事执行程序具有相对的独立性,只有当债务人未自动履行执行依据所确定的义务时,才有可能启动执行程序;民事审判则是民事诉讼程序的基本特质。
②两者的适用范围不同。民事执行程序的依据不限于经过民事审判程序所产生的判决、裁定、调解书和支付令,其他生效的法律文书如判处罚金、没收财产的刑事判决,刑事附带民事诉讼的判决、裁定,公证机构依法赋予强制执行的债权文书,行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定,仲裁机构的仲裁裁决等也可成为执行依据;民事审判仅仅限于民事程序。
③诉讼构造不同。执行程序呈线性结构,主要体现为执行机关对被执行人的强制执行关系;审判程序呈现等腰三角形结构,当事人双方对立辩论和质证,法院居中裁判。