2017年山西大学民商法学、民事诉讼法学之民事诉讼法学考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1． 当事人适格
【答案】当事人适格，又称正当当事人，是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告，具有诉讼实施权的被告称为正当被告。
2． 反证
【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此，在负有证明责任一方当事人提出本证，并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时，对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出，但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证，一般无调查的必要。
3． 诉讼中止
【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的，受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。
4． 执行异议
【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。
5． 协议管辖
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事
人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。
6． 反诉和反驳
【答案】（1）两者的含义
，①反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中）本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。
本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”，本诉的被告称为“反诉原告”，如果不是本诉的被告向本诉的原告提起的诉讼，就不是反诉。反诉制度的目的在于，通过反诉与本诉合并审理，减少当事人的讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。
②反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。
（2）两者的区别
反诉与反驳都是被告享有的诉讼权利，但二者有明显的区别:
①性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。
②前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。
③目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。
④提出的时间与次数不同。反诉只能在法定的诉讼阶段提出，而且反诉只能提出一次，不允许对反诉再反诉。反驳则可以在诉讼的任何阶段、由任何当事人提出，而且次数没有限制。
二、简答题
7． 哪些人不得作为民事诉讼中的委托诉讼代理人？
【答案】（1）根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。
（2）根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
8． 原告申请撤诉应符合哪些要件?
【答案】撤诉是指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。撤诉是当事人一项重要的诉讼权利。当事人基于处分原则，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人撤诉是受诉人民法院了结民事案件的法定方式之一。
（1）原告申请撤诉应符合的要件
①原告申请撤回起诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。
②原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表不。基于自己真实的意思表不，是指申请撤回起诉必须是原告主动、自愿所为，而不能是被动、违心所致。
③原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。
④原告撤回起诉的申请最迟应在受诉人民法院宣告判决前提出。
（2）法院可以按撤诉处理的情形
按撤诉处理，是指受诉人民法院依照法律的明确规定，针对原告等的某些行为，比照申请撤诉的情况来对案件作出处理，其法律效果与申请撤诉的法律效果完全相同。具体适用情形如下:
①原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
②原告应当预交而未预交案件受理费，受诉人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请缓、减、免交未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
③无诉讼行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
④有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
（3）撤诉的法律效果
①不论是原告申请撤诉，还是按撤诉处理，直接法律效果都导致本案诉讼程序的完结，对原告所主张的实体权利并无任何影响。
被告已经提起反诉，原告撤回起诉的直接法律效果只是导致本诉程序的完结，反诉程序不受影响，应当继续进行。
有独立请求权的第三人已经提起参加之诉，原告撤回起诉，不仅导致原诉程序完结，而且还使参加之诉完结，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案的原告和被告作为另案（共同）被告，诉讼另行进行。
②原告撤回起诉以后，通常被视为自始即未起诉，因此其仍然有权提起诉讼，诉讼时效期间不应重新开始计算，而应继续进行。
9． 简述共同诉讼的成立要件？
【答案】（1）共同诉讼的含义
共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上（含两人）的诉讼。共同诉讼是将一方或双方为两人以上的诉讼主体纳入同一诉讼程序，因此属于诉的主体合并，即当事人的合并。它不同