2017年西南财经大学法学院612刑法学考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、简答题
1． 运用刑法学中关于共同犯罪的理论，对“共同犯罪中，所有实行犯都是主犯”的观点进行评析。
【答案】这个说法不完全正确。实行犯并不一定都是主犯。
（1）主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。实行犯是指在犯罪中亲自实施犯罪行为的人，与教唆犯相对应。
（2）我国刑法以作用为主、兼顾分工的方式对共同犯罪人予以分类，可以分为教唆犯、主犯、从犯和胁从犯，其中，主犯、从犯和胁从犯是以共同犯罪中共犯作用大小而作的分类，教唆犯是以分工为方式作的分类。
（3）实行犯作为与教唆犯相对应的概念，是从共犯的分工角度看的，与从共犯作用的角度看的主犯是不同的概念，因此，实行犯不一定都是主犯。
（4）根据实行犯的作用大小的不同，可以分为以下几类:
①在共同犯罪中，实行犯起主要作用的，是主犯。
②在共同犯罪中，实行犯起次要作用的，是从犯。
③在共同犯罪中，实行犯被暴力胁迫参加犯罪且起次要作用的，是胁从犯。
2． 挪用公款与贪污的区别。
【答案】（1）挪用公款罪与贪污罪的概念
①挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
②贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据刑法典第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
（2）挪用公款罪与贪污罪的区别
①次要客体存在一定区别。挪用公款罪次要客体限于公共财产的占有、使用、收益权; 贪污罪次要客体是公共财产所有权。
②犯罪对象不完全相同。挪用公款罪的对象原则上限于公款，法定的例外情形下包括特定公物; 贪污罪的对象既包括公款，也包括其他公共财物。
③客观方面的行为方式不同。挪用公款罪表现为利用职务上的便利，挪用公款进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为; 贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行
为。
④主体范围不同。挪用公款罪主体限于国家工作人员; 贪污罪的主体除了国家工作人员外，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。
⑤主观目的不同。挪用公款罪以非法取得公款使用权为目的; 而贪污罪则以非法占有公共财物为目的。
3． 简述丁当防卫、防卫过当、特殊防卫。
【答案】（1）正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫的条件包括:
①正当防卫须有防卫意图。
②正当防卫的对象只能是不法侵害人。
③正当防卫的起因须是有不法侵害的实际发生和客观存在。
④正当防卫的时间须是不法侵害正处于己经开始并且尚未结束的进行阶段。
⑤正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
（2）防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件，但不符合防卫限度条件的行为。防卫过当是以正当性为前提的失当行为。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。
（3）特殊防卫是指刑法典第二十条第三款规定的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫一般情况下有限度条件，但是在上述情况下，则不需要限度条件。
4． 简述刑法有关假释适用的条件。
【答案】（1）假释的定义
假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，在执行原判刑罚一定期间之后，司法机关将其附条件地予以提前释放的一种刑罚执行制度。
（2）假释的条件
①对象条件
假释的对象条件是指假释只被适用于被判处有期徒刑、无期徒刑或者原判死刑缓期执行被依法减刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处to 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。
②实质条件
假释的实质条件是指犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。
a. 所谓“确有悔改表现”，是指同时具备以下四个方面情形:认罪服法; 认真遵守监规，接受教育改造; 积极参加政治、文化、技术学习; 积极参加劳动，完成生产任务。
b. 所谓“没有再犯罪的危险的”是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确已具备悔改表现，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾，并丧失作案能力的。
③限制条件
a. 执行刑期限制。执行刑期条件是指假释必须在己经执行一定刑期后作出。只有执行一定期间的刑罚，才能准确判断犯罪分子是否确有悔改表现不致再危害社会，才能维护法院判决的稳定性和严肃性。
b. 执行方式限制。对假释的犯罪分子，在假释考验期限内依法实行社区矫正; 第81条第3款规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。因此，假释在实施社区矫正时必然会对所居住社区产生影响，在适用假释时应当考虑犯罪分子假释后对所居住社区的影响。
c. 减刑限制。被假释的罪犯，除有特殊情形外一般不得减刑，但犯罪人获得减刑以后，符合条件的可以适用假释。犯罪人减刑后又假释的间隔时间，一般为1年; 对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少干2年。
5． 试述累犯的成立条件。
【答案】累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。累犯分为一般累犯与特殊累犯，两者构成条件有所不同，但法律后果一样。
（1）一般累犯的概念和构成要件
一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。一般累犯的构成条件为:
①前罪与后罪都是故意犯罪。
前后两罪均为过失或者其中之一为过失的，不构成累犯。
②前罪被判处有期徒刑以上的刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚。
这是构成累犯的刑种条件。其中，被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院对前罪最后确定的宣告开」是有期徒刑以上的刑罚; 应当被判处有期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪事实和刑法的相关规定，应当被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是指犯罪行为所触犯的刑法条文中规定了有期徒刑以上的刑罚。
③后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。
根据该条件，如果前罪与后罪发生的时间间隔在5年之后，则不构成累犯，而仅属于前科事实。至于被假释的犯罪人，前后罪的间隔时间应从假释期满之后起计算。如果被假释的犯罪人在假释期满之后5年内又犯新罪的，成立累犯。对于被判处有期徒刑缓期执行的犯罪人，在缓刑考验期满后又犯罪的，不构成累犯。
（2）特殊累犯的概念和构成条件
特殊累犯是指犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑