2017年华中师范民事诉讼法学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 协议管辖
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。
2． 专属管辖
【答案】专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。
我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类:①因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地法院管辖；②因港口作业发生纠纷提起的诉讼，专属港口所在地法院管辖；③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖；④为撤销生效判决、裁定、调解书而提起的诉讼，可认为专属于原审法院管辖。
3． 诉讼行为能力
【答案】诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为，不具有法律效力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。可以认为，诉讼能力与当事人能力的关系相当于民法上民事行为能力与民事权利能力的关系。不具有诉讼能力的当事人无法亲自实施诉讼行为，只能通过法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人进行诉讼活动。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系，两者都是指当事人亲自进行某种活动的实际能力。有完全民事行为能力的人才具有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力从该法人或其他组织合法成立时起具有，到该法人或其他组织被撤销或解散时终止。
4． 证明对象
【答案】证明对象是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。一般而言，作为民事诉讼的证明对象应符合以下条件:①该事实系当事人在诉讼中主张的事实; ②该事实具有实体法或程序法的意义; ③双方当事人对该事实存有争议; ④该事实处于真伪不明的状态。
5． 执行和解
【答案】执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。
当事人执行和解是行使处分权的行为，只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中，除当事人执行和解外，执行人员不能进行调解。
6． 既判力与形成力
【答案】（1）既判力，是指判决生效后即具有确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。
①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。
②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
（2）形成力，是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。
二、简答题
7． 简述公示催告程序的主要环节。
【答案】公示催告程序，是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请，以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如果逾期无人申报，则根据当事人的申请，依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序的主要环节包括：
（1）公示催告的申请
申请公示催告，是指票据的最后持有人在票据遗失、灭失或被盗等情况下，依法向人民法院提出公示催告的请求，引起公示催告程序的发生。公示催告程序依当事人的申请开始，当事人的申请需要符合以下五个条件：
①申请人必须是依法享有票据权利的最后持有人，也叫失票人，包括记名票据的权利人和无记名票据的合法占有人。
②申请的对象是依法可以背书转让的票据或者依法可以根据法律申请公示催告的事项。
③申请公示催告的原因必须是票据被盗、遗失或者灭失，而且利害关系人尚处于不明状态。 ④申请人必须向有管辖权的人民法院提出申请。
⑤申请人必须以书面形式向人民法院提出申请。
（2）公示催告申请的审查和受理
①人民法院收到申请人的公示催告申请后，应当在7日之内审查完毕，并决定是否受理。法
院对公示催告申请的审查采取形式审查原则。
a. 经审查，法院认为符合公示催告申请条件的，应立即受理并通知申请人；
b. 对不符合法定立案条件的，应当在7日内驳回申请；
c. 接受申请的法院没有管辖权的，应当告知申请人向有管辖权的人民法院申请。
②人民法院对决定受理公示催告的案件，选派审判员1人独任审判，但判决宣告票据无效的，应当组成合议庭进行审理。
（3）法院发出停止支付的通知
停止支付的通知，又叫止付通知，是指人民法院在决定受理公示催告申请后，向支付人发出的停止向任何持票人支付票面金额的法律文书。法院在受理公示催告程序后应当立即发出止付通知，是由票据的无因性决定的。
（4）发出公示催告的公告
人民法院公示催告的公告应当包含下列内容：
①公示催告申请人的姓名或者名称。
②票据的种类、票面金额、出票人、持票人、背书人以及申请公示催告的原因。
③利害关系人向法院申报权利的期间。最少不得少于60日。
④在公示催告期间转让票据权利，以及利害关系人不申报权利的法律后果。法院应当在公告中明确公示催告期间转让票据的行为无效，明确公示催告期间届满，利害关系人仍不申报权利将会导致除权判决的法律后果。
（5）利害关系人的权利申报
在申报权利的过程中应注意几方面问题：
①申报人必须是公示催告程序中的利害关系人，一般是指票据的实际占有人。
②利害关系人应当向发出公示催告公告的法院申报权利。
③利害关系人应当在法院指定的期间内申报权利。法院公告的期间一般不少于60日，利害关系人应该在这一期间内向法院申报权利。
④利害关系人应当出示票据，由法院查看票据，对票据进行形式审查。利害关系人出示的票据应当与申请公示催告的票据一致。
⑤利害关系人申报的权利能够成立的，应当裁定终结公示催告程序。
（6）除权判决
除权判决，是人民法院向社会宣告失票无效的判决。在公示催告期满后，没有利害关系人申报权利的，人民法院应当根据申请人的申请，作出宣告该票据不再具有法律效力的判决，即除权判决。
8． 试诉民事诉讼证据的理论分类并分别举例说明。
【答案】（1）根据证据与证明责任的关系，证据可以分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明带证明事实的证据; 反证是对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。区分本证与反证的标准是举证人与证