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2018年甘肃政法学院法学院801刑法学75分、民法学75分之民法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

2. 共同危险行为

【答案】共同危险行为,又称准共同侵权行为,指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错,这些过错可能相同,但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。

3. 事实行为

【答案】事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会基于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。事实行为包含当事人的意思,但其发生

法律效力不受意思表示的影响,不要求行为人具有民事行为能力。

4. 采矿权

【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。

5. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

二、简答题

6. 简述自助行为的条件。

【答案】自助行为是指为保护自己的权利,而对他人的人身或财产施以拘束、扣押或毁损行为。凡属构成自助行为,行为人不需要承担无过错的赔偿责任。但是自助行为的行使有严格的条件限制,具体如下:

(1)存在合法有效的请求权。自助行为保护的权利仅限于请求权,包括债权请求权和物权请求权。

(2)须是维护自己的权利。这是成立自助行为的基本要件。成立自助行为仅以保护自己的权利为限,为保护他人的权利,不能成立自助行为。

(3)须时机紧迫来不及请求公力救济。这是自助行为的必要前提。“时机紧迫”指非在其时为之,将会导致请求权难以实现。“来不及请求公力救济”指因时间紧迫,一时不能得到国家机关的援助。

(4)须不超过必要的限度。“必要限度”以达到暂时保全其权利为限或者采取给义务人造成尽可能小的损失的措施。

7. 简述支配权的特征和类型。

【答案】支配权是指权利人可以直接支配权利标的,具有排他性的权利。

(1)支配权的特征

①绝对性。与请求权的相对性不同,支配权权利主体相对的义务主体是不特定的多数人,或说除权利人外的所有人,因而是绝对的。

②排他性。支配权的排他性是指权利客体对应的权利主体是不相容的,一个支配权权利内容不能同时被两个支配权主体享有,同时禁止他人干涉和妨碍。

③直接支配性。支配权权利人可以直接支配客体而不用向义务人积极配合,便可实现其利益。

(2)支配权的类型

①物权。指权利人对特定的物享有的直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权是典型的支配权。

②知识产权。即人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、新植物品种权等各种权利。

③人格权。指民事主体平等享有的,经法律认可、以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。人格权的属性存在争议,但更接近于支配权的独立、排他和绝对的特征,应属支配权权利类型。

8. 简述人身权的特征。

【答案】人身权是民事主体基于人格或者身份而依法享有的,以在人身关系中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。其主要特征有:

(1)人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性,依附于权利主体,除特殊的、可以体现为一定经济利益的以外,不可转让。

(2)人身权的法定性。人身权的类型和内容是由法律规定的,当事人小可自由创设。

(3)人身权的固有性。公民人身权是文明和法治社会的应有内容,绝大多数人身权都是民事主体成为民事主体那一刻就开始享有。

(4)人身权是体现在人身权关系中的民事权利。人身权是使民事主体成为民事主体的权利,因此,与其他民事权利一样,这种权利只有在一定社会关系中才有意义。体现人身权的社会关系即人身权关系,包括人格关系和身份关系。

(5)人身权具有非财产性,但同时具有可财产救济性。人身权多表现为一定的人格利益,法律限制或禁止权利人进行经济交易; 但若人身权受到损害可以请求经济赔偿。

9. 简述押金与定金的关系。

【答案】定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时,或者订立后、履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。

押金是指一方当事人将一定的费用存放在对方处保证自己的行为不会对对方的利益造成损害,如果造成损害的可以以此费用据实支付或另行赔偿。双方法律关系不存在且无其他纠纷后,则押金应予以退还。二者的关系体现在以下两方面: