2017年燕山大学文法学院820刑事诉讼法和民事诉讼法之民事诉讼法考研题库
● 摘要
一、概念题
1． 诉讼中止
【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的，受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。
2． 鉴定人与专家辅助人
【答案】（1）鉴定人与专家辅助人的概念
①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。
②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
（2）鉴定人与专家辅助人的区别
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而，鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人，但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
3． 委托送达——转交送达
【答案】（1）两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
（2）两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。
4． 证据保全
【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
5． 特殊司法协助
【答案】特殊司法协助，是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约，或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
6． 代位申请执行
【答案】代位申请执行，也称到期债权的执行，是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序，包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象，以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础，省略了被执行人对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。
7． 民事诉讼中第三人
【答案】民事诉讼中的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人，也可是自然人，数量上既可以为一人，亦可以为二人以上的数人。
民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求，该请求既不同于原告的诉讼请求，也不同于被告的答辩主张；或不具有独立的诉讼请求，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后，案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。
8． 开庭审理
【答案】开庭审理，是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的形式和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。开庭审理的主要任务是，通过法庭调查和法庭辩论，审查核实证据，查明案件事实，
分清是非责任，并在此基础上，通过合议庭评议，形成裁判结果，以确认当事人之间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
9． 民事判决和民事裁定
【答案】（1）两者的含义
①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②民事裁定，是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
（2）两者的区别
①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理，判决则用于对实体问题的处理。
②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用，也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用，并且绝大多数在诉讼结束时适用。
③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天，不服判决的上诉期间为15天。
④形式要求不同。裁定既可用书面的形式，又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。
10．诉讼和解
【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。
二、简答题
11．什么样的判决才具有既判力？
【答案】（1）既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴，指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的，既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴，是既判力的核心，也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。
（2）判决确定时，判决发生既判力。判决确定，我国通常称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能，符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力，具体如下：
①可以上诉的判决，主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决：
a. 当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉届满时发生。
b. —方当事人未提起上诉，他方当事人虽然提起上诉，但是又撤回上诉的，于撤回时判决对该方当事人而言已确定，但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力；若在上诉期间届