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一、名词解释

1． 侵权损害事实

【答案】侵权损害事实是指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般说来，作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:①损害事实是侵害合法权益的结果:②损害事实具有可补救性:③损害事实的确定性。

2． 融资租赁合同

【答案】融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同具有以下三方面的含义:①出租人须按照承租人的要求出资购买租赁物; ②出租人须将购买的租赁物交付承租人使用收益; ③承租人须向出租人支付租金。

二、案例分析题

3． 乙丙两人合伙与某镇政府签订三年承包合同，承包镇一下属企业，合同约定承包期债务与该镇企业无关，企业营业执照变更乙为法定代表人。承包之初乙丙向汪某借款16万元用于生产周转，期限半年，借据上盖有该企业公章。三个月甲以新合伙人身份与乙、丙合伙继续承包该企业。甲乙丙约定乙丙合伙期间债务与甲无关，企业营业执照变更甲为法定代表人。现汪某以债务已逾清偿期对方违约为由诉至法院，要求该镇企业偿还借款16万元及其利息。

请问:

（1）本案被告主体怎样确定? 是以该企业为被告，还是以乙丙为被告，或以甲乙丙为被告? 能否追加镇政府为本案共同被告? 为什么?

（2）请用合伙原理全面谈谈对本案的处理意见。

【答案】（1）本案被告主体应为该企业，并列出甲乙丙三人为共同被告，不能追加镇政府为本案共同被告。借据上盖有该企业的公章，因此该企业是借款人，应当承担还款义务。而现该企业由甲乙丙三人以合伙的方式承包经营，则合伙人对合伙组织的债务承担无限责任，所以可以把被告的合伙人都列为共同被告，增加受偿机会。镇政府只是该企业的发包人，与该企业的经营无关，因此不应将其列为本案共同被告。

（2）合伙是依法设立的、由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙成立后第三人加入合伙，原则上，新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同等的责任，如享有合伙债权，同时，对合伙的债务承担连带责任。但是，对于新合伙人在合伙中的地位，原合伙人与新合伙人也可以在入伙协议中达成另外的约定。

结合本案事实，甲在入伙时与乙和丙签订协议称不对入伙前债务承担责任，这一约定仅在其内部有效，不能对抗第三人。因此，本案可判决，由该企业和甲、乙、丙三人承担连带还款责任。甲若为清偿，则可根据内部协议取得追偿权。

一、名词解释

1． 隐名合伙

【答案】隐名合伙是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中，出资人为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理，对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利，如查阅权、分得利润权等，仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任，对超出其出资的部分不负清偿责任。

2． 同时履行抗辩和后履行抗辩

【答案】（1）同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。后履行抗辩是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

（2）①二者的相同点:同时履行抗辩和后履行抗辩都只在双务合同履行中可以行使，都可以起到暂时阻却对方给付请求的效果。

②二者的不同点:a. 同时履行抗辩发生于没有先后履行顺序的双务合同中; 后履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中。b. 后履行抗辩基本上适用于先履行一方违约的场合。

二、案例分析题

3． 于某搭乘好友张某的小型面包车外出办事。途中，张某的面包车与一辆违章行驶的货车相撞，导致于某右小腿被截肢。交通事故责任认定书认定违章行驶的货车驾驶员陈某应负该起事故的全部责任。张某将于某送进医院后，垫付了1500元治疗费，因该费用不足以支付于某的住院费，张某与肇事货车所属A 公司协商，由A 公司赔偿给于某包括伤残补助费在内的赔偿款共计26000元，由张某代为签收。次日，张某交给于某6000元。经核实，于某住院期间的所有费用共计9800元，张某主动照顾于某的费用，按当地护工的平均收入计算，共计450元。

请简要回答以下问题，并加以必要说明:

（1）于某是否可以主张对A 公司支付的部分或全部赔偿余款的所有权? 为什么?

（2）如果于某主张所有赔偿余款的返还，张某可否以其在于某住院期间主动照顾子某并为其支付了各种医疗费用为由加以抗辩? 为什么?

（3）如果于某的财产权遭受损害，于某可对张某行使哪些请求权以获得救济? 于某应该选择哪种最有利于自己的救济方式?

【答案】（1）于某可以主张。根据本案的材料，A 公司所支付的赔偿金主要是用于于某的治疗费