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2018年上海海事大学法学院817商法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、名词解释

1. 公司设立与公司登记

【答案】公司设立是指发起人为组建公司,使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得商事主体资格。

公司登记是指公司的董事会或发起人,为了设立、变更或终止其主体资格,依照公司法规定的内容和程序,向登记机关提出申请,经登记机关审查核准,并将登记事项记载于登记簿的法律行为。

公司设立必然需要完成设立登记后,公司始能成立,登记是设立的必要环节; 公司登记不仅包括设立登记,还包括变更登记、注销登记等

2. 破产共益债务

【答案】共益债务是指在破产程序进行中,为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。共益债务的特征有:①是在破产程序终结前因破产程序的开始和进行而应支付的费用和产生的请求权。②是以破产财团也即全部破产财产作为支付和清偿对象,以破产管理人作为权利行使的相对人。③多因破产管理人的行为而产生。④均依破产程序进行的需要及实际开支的多少,而随时、足额拨付或优先于破产债权获得清偿。

3. 海事赔偿责任限制

【答案】海事赔偿责任限制是指船舶发生营运事故造成重大人身伤亡或财产损失时,责任人依法将其责任限制在一定范围的赔偿制度。海事赔偿责任限制的特征包括:①海事赔偿责任限制是赔偿总额的限制; ②海事赔偿责任限制是同时责仟限制:③海事赔偿责仟限制是船舶责仟限制。

4. 商事主体严格法定原则

【答案】现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制,形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。

①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格; 当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。

②商卞体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定,当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果:其一,合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求; 其二,对商主体内容的不同法律

要求,构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异,形成了不同类型商主体自身的特点。

③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示,以便交易第三人及时知晓; 未经法定公示者,不得用以对抗善意第三人。

商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果,是现代商事管理制度的核心,是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。

5. 传来证据

【答案】传来证据,又称为派生证据,是指由原始证据衍生的,经过复制、转述、传抄等中间环节得来的,间接来源于案件事实的证据。传来证据和原始证据是根据证据来源所进行的划分。传来证据在办案中的作用主要表现在以下几个方面:

①可以作为发现原始证据的线索;

②在特殊情况下,可以作为审查原始证据是否真实的手段;

③在无法获得原始证据时,可用以证明案件的次要事实和情节;

④可以强化原始证据的证明作用。

6. 保险合同的主体

【答案】保险合同的主体,是指在保险合同中享有权利和承担义务的人。保险合同的主体可分为两种类型:一是保险合同的当事人,即订立保险合同的投保人和保险人; 二是保险合同的关系人,即与保险合同有间接关系的被保险人和受益人。

7. 保证的独立性

【答案】保证的独立性是指票据保证不因被保证的票据债务实质无效而无效,即只要被保证的债务形式合法,票据保证即生效力而不问实质有效与否。例如某一背书人为限制民事行为能力人,对于此背书人本人而言,不应承担票据债务; 但为此而进行的票据保证仍然有效,被背书人及其后手仍可以向保证人主张票据权利,保证人不得以背书人票据债务不成立而主张票据保证无效,保证人仍得为自己的保证行为承担票据保证责任。同理,被保证人无行为能力或受欺诈、胁迫以及被保证人的签名属伪造,保证人仍然要负票据责任。

二、问答题

8. 简述商事名称的特点及构成要素。

【答案】商事名称,是指各种商事主体在营业活动中所使用的,与同类主体相互区别的独特文字标志,是商人制度的重要组成部分。

(1)商事名称的特点

其法律特征包含以下几个方面:

①商事名称仅仅是一个名称,这个名称不是法律上权利义务的承担者,不等于承担权利、义

务的行为人。医此商号不等于商主体。

②商事名称是商主体用于代表自己的名称,它依附于商主体,是商主体之间相互区别的重要外在标志。

③商事名称是商主体的商事名称,也即,只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。这一特征的意义在于,在一些国家中,商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合。

(2)商事名称的构成要素

在我国,商事名称的构成一般采用四段式结构:第一部分是主体所在地行政区域的名称; 第二部分是主体的具体字号; 第三部分是依照国家的行业分类标准划分的主体行业或经营特点; 第四部分是主体的组织结构或责任形式。

9. 简述建立证券发行信息公开制度的意义。

【答案】证券发行信息公开,是指证券发行人按照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅的制度。建立证券发行信息公开制度的意义在于:

(1)有利于投资者作出正确的投资选择。

通过对发行公司的资信、资产负债情况及经营状况的公开,投资者可以全面了解,从而决定是否投资以及投资多少。

(2)保证所有投资者有均等获得信息的权利。

一切对投资者进行投资判断有重大影响的信息予以公开,有助于解决信息不对称的问题,防止操纵市场、内幕交易等不公平现象的发生。

(3)有利于规范发行公司的行为。

信息的公开,可使发行公司受到公众的监督,从而保证发行公司在规范的轨道上运行。

10.如何理解海上运输关系与船舶关系属于商事关系的范畴?

【答案】《海商法》第1条规定,为了调整海上运输关系、船舶关系,维护当事人各方的利益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。可见,在我国,海商法的调整对象是海上运输关系和船舶关系。

(1)海上运输关系

海上运输关系是指基于海上货物运输和旅客运输所发生的各种关系以及与海上运输有关的其他各种关系。

根据《海商法》第2条的规定,海上运输包括海江之间、江海之间的直达运输,而海上货物运输(我国)不包括港口之间的海上货物运输。海上运输关系主要是平等主体之间的海上运输关系,如海上货物和旅客运输关系、海上拖航关系、船舶碰撞关系等,同时也包括一部分不平等主体之间的海上运输关系。

(2)船舶关系

船舶关系是指基于船舶而发生的各种关系,也就是以船舶为客体的关系。