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一、论述题

1． 论述我国《著作权法》中“制作录音制品法定许可”的内容和立法目的，并对该规定进行评述。

【答案】（1）内容

《著作权法》第39条第3款规定了“制作录音制品法定许可”一一“录音制作者使用他人己经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬; 著作权人声明不许使用的不得使用”。

（2）“制作录音制品法定许可”的立法目的:防止垄断唱片市场

在国际上，“制作录音制品法定许可”起源于20世纪初，其立法目的是防止唱片公司对音乐的垄断。当时，音乐作品的著作权往往由音乐出版商通过与词曲作者的协议而取得。少数有实力的大唱片公司则与音乐出版商签订专有许可协议，以成为唯一有权使用其音乐作品制作录音制品的权利人。在当时的技术条件下，唱片很难像书籍、报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此获得专有许可的大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片价格。而立法者不能容忍人们欣赏音乐的主要渠道被高价垄断。为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在较合理的水平。1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。对该部立法的考察，可以清晰地揭示该“法定许可”的立法目的。

“制作录音制品法定许可”针对的是对唱片市场的垄断一一对同一首音乐作品，只有一家唱片公司制作录音制品出版。搞清这一立法目的，是合理地解释与适用“制作录音制品法定许可”的关键。

（3）评述

《著作权法》第39条第3款规定的“制作录音制品法定许可”看似清楚，实则粗糙，其用语非常令人疑惑，这也是导致不少错误理解的根源。因此，必须“正本清源”，结合其立法目的对其适用条件和效力进行合理的解释。

根据《著作权法》第39条第3款规定:适用“制作录音制品法定许可”的条件是“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品”，并未以合法录制的录音制品己经“发行”为前提条件。“制作录音制品法定许可”是为了防止唱片公司通过与词曲作者签订专有许可合同而垄断唱片市场，提高唱片价格。如果某人只是将演唱录制下来形成一份录音制品，但无意公开发行，不可能出现对市场的垄断。因此，在司法实务中适用“制作录音制品法定许可”时，应当将“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品并己发行”作为前提条件。

总而言之，建议对“制作录音制品法定许可”的条款进行重构，将其改为:“录音制品制作者已经将音乐作品合法录制为录音制品发行的，其他录音制品制作者使用该音乐作品制作并发行录

音制品，或者经过原录音制品制作者、音乐作品表演者许可翻录并发行录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。新规定将合法制作的录音制品的“发行”作为适用“制作录音制品法定许可”的条件，对于经过原录音制品中表演者和制作者许可而翻录并发行录音制品的行为，准许适用此项“法定许可”，同时删除了“但书”。这样的修改，将使“制作录音制品法定许可”机制更为合理，真正起到防止垄断的作用。

2． 简述商标权的概念和特征。

【答案】（1）概念

商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。我国实行注册在先原则，即商标权的取得根据注册原则确定。我国《商标法》第3条第1款明确规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标; 商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”由此可见，在我国，商标权实际上是指注册商标专用权。

（2）特征

①国家授予性

商标权经过申请人的申请，在国家主管机关审批、核准公告之后才能获得。商标权是国家授予的，不是自动取得的。

②权利内容的单一性

商标权尽管是一种民事权利，但其权利内容比较单一，没有人身权，只有财产权; 关于商标的设计而产生的人身权利，属于著作权法调整的范畴。

③时间的相对永久性

商标权是一种知识产权，其保护期也有时间的限制。但对商标权人而言，只要每次有效期届满前及时申请商标续展，该注册商标就可能永远被保护。而专利权和著作权的保护期一旦届满，其智力成果就进入公有领域，权利人丧失专用权。与专利权和著作权相比，商标权可以说在时间上是一种相对永久权。

3． 简述专利权取得的实质条件及其判断标准。

【答案】专利权取得的实质条件及其判断标准包括发明专利和实用新型专利的实质条件及其判断标准和外观设计专利的授予条件及其判断标准。

（1）发明专利和实用新型专利的授予条件及其判断标准

发明专利和实用新型专利的授予条件有多方面的规定，主要的构成要件是新颖性、创造性和实用性，即所谓的“三性”标准。

①新颖性

发明专利和实用新型专利的新颖性要求相同。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术; 也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

公开的方式可划分下列四种情况，出版物公开，使用公开，其他方式公开和抵触申请。

②创造性

发明专利和实用新型专利的主要区别就在于创造程度不同，所以专利法对发明专利和实用新型专利的创造性作了分别规定:

a. 发明专利的创造性要求，依照专利法的相关规定，发明专利应具有突出的实质性特点和显著的进步;

b. 实用新型的创造性要求，对于实用新型专利，法律并不要求其具有突出的实质性特点和显著的进步，而只需要具有实质性特点和进步即可。

③实用性

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。一般具备下列条件即认为具有实用性:

a. 工业实用性。一项发明或实用新型只要在任何一个工业部门能够制造或使用，即具有工业实用性。

b. 重复再现性。这是指所属技术领域的技术人员，根据申请文件公开的内容，能够重复实施专利申请案中的技术内容。

c. 有益性。专利技术实施后应能产生积极效果，具有良好的技术、经济和社会效益。

（2）外观设计专利的授予条件

①与现有的外观设计不相同;

②与现有的外观设计不相近似;

③不得与他人在先取得的合法权利相冲突:

④不得是对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设11一。

4． 简述我国《专利法》第一次修改的具体内容。

【答案】《专利法》第一次修改的具体内容包括:

（1）增加了进口权的规定;

（2）将对方法专利的保护延及依据该方法直接获得的产品;

（3）扩大了专利保护的技术领域;

（4）增设本国优先权;

（5）重新规定专利申请修改的范围;

（6）明确发明专利申请公布的时间;

（7）将授予专利权的时间提前;

（8）将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序;

（9）增加专利复审的范围;

（10）延长专利权的期限;

（11）对无效宣告请求的时间及无效宣告的效力作了进一步限制;

（12）重新规定强制许可的条件;

（13）重新规定专利侵权诉讼中举证责任转移的条件;