2017年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之刑法学考研仿真模拟题
● 摘要
一、论述题
1． 试述牵连犯的构成条件。
【答案】牵连犯是指以实施某一犯罪为日的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如以伪造国家机关公文的方法（方法行为）骗取公私财物（目的行为），分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，就是牵连犯。牵连犯的构成条件表现为:
（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的
这是牵连犯的本罪。牵连犯是指为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的，在此目的支配下实施了数个犯罪。这个犯罪不构成牵连犯。
（2）牵连犯必须具有两个以上的行为
这是牵连犯与想象竞合犯的重要区别。牵连犯是数个行为，想象竞合犯是一个行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况:一是目的行为与方法行为（或称手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而言的，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。
需要指出的是，这里指的是方法行为，而不是方法; 是结果行为，而不是结果。台则，就小是数行为，就小可能构成牵连犯。目的行为或原因行为都是指实施本罪的行为。方法行为，指为了便于本罪的实行而实施的行为。
例如为了骗取财物而伪造公文，骗取财物是目的行为，伪造公文就是方法行为。结果行为，指本罪行为实行后由于本罪而实施的行为。例如出于盗窃的故意盗窃他人提包，得手后打开提包，里面却是一支手枪、十发子弹，遂将手枪、子弹藏于家中。盗窃他人提包是原因行为，藏匿手枪、子弹就是结果行为。
（3）牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系
如何认定有无牵连关系，在刑法理论上有主观说、客观说和折中说的分歧。
①主观说认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连，即为有牵连关系。
②客观说认为有无牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准。其具体主张又有不同:有的说只有触犯其他罪名的方法行为或结果行为属于其犯罪构成的一部分，才能认为有牵连关系。有的说触犯其他罪名的方法行为或结果行为同所实施的犯罪具有不可分离的关系，就是有牵连关系。
③折中说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。我们认为主观说与客观说都只从一个方面考察牵连关系，都不免失之干片而性。折中说既注意从主观意思卜考察，又注意从客
观事实卜考察，克服了主观说和客观说的片而性，同时对牵连关系又作了适当限制，宜认为是可取的。
（4）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名
牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。这里也存在着两种情况:一是实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名。例如为了骗取财物伪造了信用卡，然后利用伪造的信用卡进行诈骗，目的行为是信用卡诈骗罪，其方法行为则触犯了伪造金融票证罪。二是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。
例如前述的盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪，其结果行为则触犯了私藏枪支、弹药罪。如果实施一种犯罪，其犯罪的方法行为或结果行为不是触犯其他罪名，而是触犯相同的罪名，则不构成牵连犯。
2． 试述法律继承与法律移植的关系。
【答案】（1）法律继承
①概念
法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为阳法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
②特点
a. 在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
b. 从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。
③内容
a. 法律技术、概念。
b. 反映商品一市场经济规律的法律原则和规范。
c. 反映民主政治的法律原则和规范。
d. 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。
（2）法律移植
①定义
一个国家对其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取。其基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
②范围
法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，此两方面内容通称国外法。
③法律移植的实践
a. 经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。
b. 落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
c. 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。
（3）二者的比较
①联系
a. 法律继承与法律移植都是法律演进的重要途径。b. 都以法律的既有存在为前提。
c. 均不涉及法律制度的创新问题。
d. 法律的继承、法律移植都属于法律的演进和发展中的量变模式。
e. 法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入。 ②区别
a. 法律继承指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响一一承受”关系; 而法律移植表征一个国家对其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，体现的则是两种法律制度在空间上的顺序。
b. 法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步; 法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。
3． 在我国实行“一国两制”的背景下，如何理解区际刑法的法律冲突问题及解决方案?
【答案】由于我国实行一国两制，香港特别行政区、澳门特别行政区高度自治，其立法、司法方面享有高度自主权，这样，便形成了现今的“一个国家，三种法系”（澳门特别行政区的大陆法系，香港特别行政区的英美法系、祖国大陆的社会主义法律体系）并存的局面。在三地刑事法律的并行适用中，名方刑事法律适用都受到地域限制，因此，我国的区际刑事管辖冲突便不可避免地产生了。区际刑事管辖权冲突主要表现为以下情形:
（1）犯罪主体涉及两地或多地，这主要是一方居民到他力一区域犯罪，此外还有相互派驻人员的犯罪。
因为根据法律规定，中央人民政府向香港特别行政区、澳门特别行政区派驻军队，并在两个特区内设立处理外交事务的机构; 中央各部门，各省、自治区、直辖市经香港特别行政区、澳门特别行政区同意并经中央人民政府批准，也可以在香港特别行政区、澳门特别行政区内设立机构。同时，香港特别行政区、澳门特别行政区也在北京设立办事机构。
（2）犯罪地域涉及多地。其具体表现形式又可分为以下几种具体情况:
①一种犯罪跨越多地
a. 一种犯罪的行为地和结果地分别在多地;
b. 一种犯罪行为的预备地和实行地分别在多地;
c. 一种犯罪行为持续发生在多地;