2017年中共北京市委党校法治理论与实践709法理学考研冲刺密押题
● 摘要
一、简答题
1． 法律实效与法律效力的区别。
【答案】法的效力与法的实效是两个既紧密联系又相互区别的概念:
（1）二者的联系
法的实效意指法产生了预期的实际效果。而法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可能:即立法目的的实现和未实现。
（2）二者的区别
具体讲，它们的区别包括:
①法的效力表明了法的两重性:既表明了法存在的价值与权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。
②法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴。而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。
2． 如何鉴定良法与恶法?
【答案】在法律界长久以来一直有良法和恶法的争论。自然法学派和分析法学派曾对良法和恶法的性质进行了界定。
（1）自然法学派认为恶法非法，将法与道德联系在一起。美国法学家富勒将法律的道德准则分为“内在的道德”与“外在的道德”。著名思想家罗尔斯认为“正义”可以分为“实质正义”与“形式正义”。著名法学家德沃金认为法律概念不仅包括法律规则，而且包括法律原则，而这些原则实际上就是道德原则。
新自然法学派的良法思想已超越了古典自然法学家们的良法范畴，他们之间的主要区别在于: ①古典自然法学派的良法理论主要体现为一种公平、正义、自由的立法理念，着眼于对封建法制的理论批判; 新自然法学派的良法理论更加关注现实的法制生活，着眼于对现实法律的批判性思考。
②新自然法学派的良法理论除了承认内容（实体）上的良法外，还认为良法应该有程序上的特定内涵，从而把良法标准的内容和形式特征进行了一定程度的揭示。
（2）分析法学派则认为法与道德没有必然的联系，他们主张恶法亦法。作为分析法学派代表人物的奥斯丁的法律命令说提出“法的存在是一回事，它的优劣是另一回事”，否认法律与道德之间的必然联系，强调恶法亦法。以哈特为代表的新分析法学派，承认了“最低限度的自然法”，尽管有向自然法学说靠拢的特征，但法与道德的关系仍被表述为“二者无必然联系”。
（3）在关于什么是良法和恶法的问题上，仍然没有确定的标准进行评判。一般认为符合下列标准的法律即为良法，反之则为恶法。
良法，又称善法，是一个广泛且不断发展的概念。良法的标准是根据法的应然（理想状态的法）所设计的原则体系，是任何法律成为良法应当符合的条件，包括实质良善性与形式良善性两个不可分割的方面。
①就实质标准而言，亚里士多德认为，首先制定得良好的法律应当是符合正义的法律，而正义的法律应当是为了公共利益而非为了某一阶级（或个人）的利益; 其次应该是体现人们所珍爱的道德价值（对古希腊人而言就是自由）; 再次应该能够维护合理的城邦制于久远。
②就形式标准而言，亚氏认为良好的法律应该具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。良法的标准不仅仅是法律所应该体现的某种伦理道德价值，它至少应该包括“价值标准”、“形式标准”与“程序标准”三个方面:
a. 就“价值标准”而言，“正义”是良法的首要价值标准，“秩序”是良法的基本价值标准，“效率”是良法的重要价值标准。
b. 除具有价值标准还有形式标准，即法的形式合理性，良法的形式合理性原则主要体现在:法律的确定性原则、平等原则、国情原则、人权原则、无矛盾性原则和相对自治原则. 法律体系的完整性，表现在法律体系的统一性、发展性、完备性和内在协调性。
c. 良法的程序标准有:立法程序的正当性与合理性，行政程序的正当性与合理性，司法程序的正当性与合理性，法律监督程序的正当性与合理性。
3． 法的起源的一般规律是什么?
【答案】法起源的一般规律主要有:
（1）法的起源的根本原因是社会生产力的发展。
法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。
（2）法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。
①国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法。这种由
习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。
②随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家的广泛立法，出现了更为完善的法律形式一一成文法。
③从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。
（3）法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
4． 简述法律概念的功能。
【答案】（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源，一是脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念; 二是法律人的创设。
（2）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能: ①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想像的; 同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。
②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。
③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则或原则可能表达不同的含义; 相反，表面上不同的法律规则或原则其含义则可能是相同的。
5． 如何理解科学发展观指导下依法治国方略的全面实施?
【答案】党的十六大以来，以胡锦涛为总书记的新一届中央领导集体坚持以马克思主义法学理论为指导，以科学发展观为统领，以构建社会主义和谐社会为目标，在认真总结中国法治建设实践经验和教训、借鉴世界法治文明优秀成果的基础上，形成了“以人为本的法律观”、“依法执政观”、“和谐法治观”、“法治理念观”等，有力地推动了新世纪新阶段马克思主义法学的理论创新，标志着马克思主义法学中国化进程与时俱进的深化。
（1）以人为本的法律观。科学发展观的核心是以人为本，第一要义是发展，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。科学发展观体现在法律和法治思想上，就形成了以人为本的法律观。
（2）依法执政观。中共十六大报告指出，要改革和完善党的领导方式和执政方式。坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。十六届四中全会进一步指出，加强党的执政能力建设的总体
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