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一、论述题

1． 论量刑的原则。

【答案】量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。我国《刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为:以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

（1）量刑必须以犯罪事实为根据。犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和对社会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容:

①（狭义的）犯罪事实

它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种危害结果，侵犯了何种合法权益。

②犯罪的性质

它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名。

③犯罪情节

刑法上的犯罪情节有两种:一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素; 另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。

④对于社会的危害程度

它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪重以及由此而定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。

（2）量刑必须以刑法为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何执行刑罚作出判处。依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定:

①刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定

如对预备犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则; 有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度; 有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。

②刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定

③特别刑法的补充修改决定

2． 试论我国刑法中的死刑制度及其法律上控制死刑适用的体现。

【答案】（1）死刑制度

死刑又称极刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。我国刑法规定的五种主刑之一，是最严厉的一种刑罚，也是最古老的一种刑罚。

（2）死刑的适用条件

我国刑法贯彻保留死刑、坚决少杀、防止错杀的政策，适用死刑必须非常慎重，把判处死刑立即执行的范围缩小到最低限度，根据这些原则，死刑的适用条件主要包括:

①死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即所犯罪行对国家和人民的利益危害特别严重和情节特别恶劣的。刑法分则对于可以适用死刑的条文作了严格的限制，如对可以判处死刑的，都规定了“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”、“造成严重后果的’夕、“情节特别严重”、“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”等。

②犯罪主体的限制。犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。18周岁，应当从生日的次日起算。审判时怀孕的妇女，也包括审判前羁押时己怀孕的妇女。不得用引产等方式而执行死刑。这里的不适用死刑既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓。

③死刑标准程序的限制。死刑案件判决后，必须经过复核程序核准。刑法规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。这对于保证死刑的正确适用，防止冤假错案的发生，有重要作用。为了依法及时打击现行犯罪分子，人民法院组织法曾规定最高人民法院得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，而死刑缓期执行的，曾经既可由高级人民法院直接判决，也可由中级人民法院判决，然后报请高级人民法院核准。而根据新修订的刑事诉讼法，所有死刑的审核权己经收由最高人民法院行使。

④死刑的执行程序。根据刑事诉讼法的规定，死刑立即执行的判决，应由最高人民法院院长签发执行死刑的命令，以便最后把关，防止差错。指挥执行的审判人员，在交付执行人员执行死刑前，应当对罪犯验明正身，并讯问有无遗言、信札，然后由执行人员用枪决或者注射等方法执行死刑。死刑的执行必须在人民检察院派员临场监督下进行。执行死刑应当公布，但不得示众。

3． 根据欧盟制定的《产品责任指令》，生产者可以为自己辩护的理由有哪些?

【答案】欧盟于1985年7月25日颁布了《关于在有缺陷的产品责任方面使成员国的立法、条例和行政规章接近的指令》（简称《产品责任指令》）。《产品责任指令》第3条对生产者进行了定义。它包括成品的生产者，还包括:原材料的生产者或者某一配件的生产者; 任何将其名称、商标或者其他独特的特征放在产品上，表明其是生产者的人; 如果生产者不能被辨认，则提供某一产品的人; 将产品投入欧盟市场的进口商。当有两人或者两人以上的人应当对损害承担责任时，它们承担连带的和分别的责任。

根据《产品责任指令》第7条，生产者如果能够证明如下情形存在，将不承担责任:

（1）生产者没有负责将产品投入市场。

（2）生产者将产品投入市场时，产品本身并不存在引起损害的缺陷，或者，这种缺陷是后来才出现的。

（3）生产者生产的产品并不是供出售的或者为了其他的经济目的被投人流通，或者，产品并没有在商业经营中被制造或被投入流通。

（4）产品缺陷的产生是因产品为了符合公共机构颁布的强制性条例而导致的。

（5）按照生产者将产品投人市场时的科技知识水平，该缺陷当时不可能被发现。该款规定在实践中被简称为“发展中风险辩护”。该《指令》允许成员国的立法背离该款规定，即允许在这种情况下，判令生产者承担责任。

（6）当生产者是分包商时，缺陷是由成品的设计导致的，或者是由于成品的生产者给分包商发出的有缺陷的指示造成的。

4． 我国刑事司法机关积极推行的刑事和解制度试验，是否违背我国刑法所规定的基本原则?

【答案】刑事和解是指采用调解方式对刑事案件进行结案。相对于采用判刑的方式结案，刑事和解是一种处理轻微犯罪案件的结案方式。但是刑事和解与刑法的基本原则发生了一定的背离。

（1）刑事和解与罪刑法定原则现行《刑法》第三条明文规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

据此，我国罪刑法定原则由两个基本方面组成:其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”; 其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

前者可称为“积极的罪刑法定原则”，后者可称为“消极的罪刑法定原则”。

根据刑法规定，我国的罪刑法定原则是发动刑罚权与约束刑罚权的统一，有罪必罚、有罪必究是其当然之意。按照三段论的基本模式，如果发生了符合犯罪构成的案件事实，则一定会得出有罪的结论。因此，从逻辑上看，如果加害人与被害人达成和解协议之后，对实施了犯罪行为的加害人不按照法律规定追究刑事责任，而是为了追求社会和谐而对加害人予以法外施恩，违反了积极的罪刑法定原则。

（2）刑事和解与适用刑法平等原则

我国刑法明确规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法的原则是法律面前人人平等原则的具体化。平等适用刑法是保障国民自由、保护法益、预防犯罪的要求，是刑法本身的要求，也是法治的基本要求。

适用刑法平等原则包括平等定罪、平等量刑、平等执刑三方面内容。加害人与受害人达成的和解协议的内容主要是“赔偿损失、赔礼道歉、求得谅解”，而其中的焦点内容无非是加害人能否满足被害人的赔偿要求，换言之，如果能满足被害人的赔偿要求，和解协议往往能够顺利达成，否则，就难以甚至无法达成，因而，在刑事案件中，能否达成刑事和解协议与加害人的赔偿能力密切相关。

根据刑法规定，“法律规定为犯罪行为的，按照法律定罪处刑。”刑事和解并不决定加害人的