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2017年四川大学法学院632法学综合A(法理学、宪法学)之法理学考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 法律义务

【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务,是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具,而不是目的; ⑤义务是受动的,不能自动放弃,更不能拒绝履行。

2. 行政法规与行政法

【答案】(1)行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广,数量多,在国家生活中起着重要作用。

(2)行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象,其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

(3)行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。

(4)行政法规是法的渊源范畴,行政法是部门法范畴。

3. 立法技术

【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。

4. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主

要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

5. 法制改革

【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。

6. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

二、简答题

7. 简述法律概念的功能。

【答案】(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源,一是脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念; 二是法律人的创设。

(2)法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,具体来讲,法律概念具有三大功能: ①表达功能,法律概念及概念间的连接使法律得以表达,无概念的法律是难以想像的; 同时,法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,难以进行法律交流,更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。从表面上看,似乎法律概念不如法律规则和原则重要,其实不然。由于法律概念的不同,同一法律规则或原则可能表达不同的含义; 相反,表面上不同的法律规则或原则其含义则可能是相同的。

8. 法律的规范作用和社会作用的关系是什么?

【答案】(1)法的规范作用和社会作用的含义

一切社会的法都有规范作用和社会作用之分。法主要是由法律规范(规则)构成的,它调整人们的行为。法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的。可以根据不同

角度将法的作用分为规范作用和社会作用两大类:

①规范作用是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用,包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用;

②社会作用是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。如维护秩序,促进建设、改革与开放,实现富强、民主与文明; 根据一定价值准则分配利益,确认和维护社会成员的权利、义务等。

英国学者拉兹曾经指出:“每一个法律制度必然有规范的作用,也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性; 把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的,法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行分析的。法律的这两种作用之间的关系,是一种手段和目的的关系,法律的规范作用是手段,法律的社会作用是目的。

(2)法的规范作用和社会作用的关系

①法的规范作用和社会作用是相辅相成、不可分割的。

②在理论上或逻辑上,这两方面作用是相辅相成但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。法通过调整人们行为这种规范作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。

③二者不可偏废。通常仅注意法的社会作用而忽视法的规范作用。这主要是因为法的社会作用直接体现法的本质和目的,自然容易引起人们的注意。但不同事物有不同的特征,一定社会的法、国家以及在这一社会中占支配地位的政党、道德、宗教、思想意识等,都属于同一上层建筑,在本质上可以说是一致的,有为经济基础和发展生产力服务的作用。但法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。如果忽视法的规范作用就难以表明法的社会作用和国家的社会作用的区别。

④二者表达法的作用的角度不同。二者都是法的作用的表现形式,法的规范作用取决于法的特征,而法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域; 两个方面即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。

9. 法的起源的一般规律是什么?

【答案】法起源的一般规律主要有:

(1)法的起源的根本原因是社会生产力的发展。

法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革,进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革,以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要,原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现,是由社会基本矛盾运动所决定的,具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。

(2)法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

①国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同