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一、名词解释

1． 赦免

答; 赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。包括大赦和特赦两种。大赦是指国家对不特定的多数犯罪分子的赦免，这种赦免的效力及于罪与刑两个方面。特赦是指国家对特定的犯罪分子的赦免，即对受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。这种赦免只赦其刑，不赦其罪。根据《宪法》规定，我国《刑法》中所说的“赦免”即指特赦。

【答案】

2． 职务侵占罪

【答案】职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯罪主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大。犯罪主观方而是故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。

3． 国家工作人员与国家机关工作人员

【答案】（1）国家工作人员

根据刑法典第九十三条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。包括:

①国家机关下作人员;

②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;

③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;

④其他依照法律从事公务的人员。

“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能; 二是依照法律规定从事公务。

（2）国家机关工作人员

根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规

规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（3）国家工作人员和国家机关工作人员均可构成贪污罪的主体，但国家工作人员的范围更广，国家机关工作人员包含在国家工作人员范围内。

4． 从旧兼从轻原则

【答案】从旧兼从轻原则是指新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。我国现阶段主要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。按照立法法的规定，我国法的溯及力的现行制度为:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

5． 防卫过当

【答案】防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的对立统一。防卫行为的正当性是指实施防卫行为时确有不法侵害存在; 不法侵害正在进行; 防卫的目的是保护合法权益不受非法侵害; 防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为人触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚。

6． 刑事责任与刑罚

【答案】刑事责任是指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。刑事责任与刑罚的关系为:

①从刑事立法看，刑事责任是衡量行为是否规定为犯罪和如何规定刑罚的依据。

②从刑事司法看，刑事责任是决定是否适用刑罚和如何适用刑罚的标准。

7． 刑法

【答案】刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给子犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。

8． 法定刑

【答案】法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。法定刑，是刑法分则条文重要的组成部分。它表明罪与罚的质的因果性联系和量的相适应性关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚的依据。对犯罪人判处刑罚时，除其具备法定的减轻情节外，必须在法定刑的范围内进行。

二、简答题

9． 简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定内容。

【答案】（1）溯及力的概念

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力; 如果不适用，就是没有溯及力。

（2）我国关于溯及力问题的规定

我国刑法关于溯及力问题采用了从旧兼从轻的原则，即新法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。

根据我国《刑法》第十二条第一款的规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理:

①当时的法律不认为是犯罪，而修订后的新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以新刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。“但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”

②当时的法律认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

③当时的法律和新刑法都认为是犯罪，并且按照新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即新刑法不具有溯及力。但是，如果新刑法比当时的法律处刑较轻的，则适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

④如果依照当时的法律已经作出了生效判决，该判决继续有效。即使按新刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。这主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。

10．辨析“刑法具有法益保护机能和人权保障机能”。

【答案】这个观点是正确的，具体分析如下:

（1）法律依据

《刑法》第二条规定:“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从该法律条文可以看出，刑法的任务是惩罚犯罪、