2017年南京大学法学院930国际法专业综合(国际经济法学、国际私法学、国际公法学)考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范
【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。
选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。
2. 结果选择说
【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯(Cavers )的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》(又译《法律选择问题评论》)中,对传统理论提出批评,指出在处理冲突案件中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律,法院的职责永远是实现结果的公正。要达到这一目的,对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决,应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时,应该认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为; 将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较; 基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评价各种法律的适用可能会产生的结果。他主张应改变只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他的这种理论被称为结果选择说。
3. 绝对豁免论
【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论,兴盛于19世纪,代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为,一个国家,小论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权; 国家的豁兔权不仅体现在直接被诉的情况下,也包括涉及国家的间接诉讼; 在国家未自愿接受管辖的情况下,通过外交途径解决有关国家的民事争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。
4. 平行管辖
【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大,但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合
同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中,内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素,而且连结因素往往在两个以上,其中既有在内国的,也有在外国的,可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。
5. 司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
6. 单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
7. 提单
【答案】提单是指国际海上货物运输中,承运人在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方己订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。提单是国际海上货物运输中最重要的单据,在法律上具有下列作用:①提单是承运人与托运人之间存在运输合同的证据; ②提单是承运人或其代理人签发给托运人的货物收据; ③提单是代表货物所有权的物权凭证。
8. 优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
9. 旗国法
【答案】旗国法(law of the flag)作为一种系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。
10.国际商会500号出版物
【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。
二、简答题
11.从物之所在地法原则的发展历程看该原则统一适用于解决物权法律冲突的必要性。
【答案】物之所在地法(Lex loci rei sitae, Lex rei sitae),即物权关系客体物所在地的法律。它在涉外物权关系中是最普遍适用的法律。
(1)小动产物权适用“物之所在地法”的发展
该原则的产生可追溯到13~14世纪意大利的“法则区别说”。巴托鲁斯提出不动产物权应适用物之所在地法。但动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义经济关系的日益发展和巩固,国际民事交往更加频繁和复杂,不动产物权之所在地法得到资本主义国家的广泛支持和肯定。许多学者主张,不动产物权的法律适用问题,不管有关案件在哪个国家的法院审理,都应依物之所在地法来解决。在立法上,1804年《法国民法典》
第3条第2款规定:“不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法律。”英国和美国在审判实践中也采纳了这一做法。
我国《民法通则》第144条和《涉外民事关系法律适用法》第36条明确规定:“不动产所有权,适用不动产所在地的法律。”“不动产物权,适用不动产所在地法律。”
(4)动产物权适用“物之所在地法”的发展
动产物权的法律适用,目前,国际上一般主张同样适用物之所在地法。但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。
①巴托鲁斯主张物之所在地法只适用于不动产物权,而动产物权依属人法决定。在意大利“法则区别说”的影响下,欧洲各国发展和流行这样的规则,即“动产随人”或“动产附骨”或“动产无场所”,也就是说,动产物权适用所有人或占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则,如1794年《普鲁十法典》.18F}5年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。当时,动产物权之所以依住所地法,是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单,动产的种类不是很多,其经济价值与小动产相比也较小,小具有小动产那样的重要性,而且它们一般存放于所有者的住所地。
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