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2018年四川大学灾后重建与管理学院632法学综合A(法理学、宪法学)之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、名词解释

1. 法律职业技术与法律职业伦理

【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念

①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。

②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。

(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系

法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。

2. 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

3. 法律文化

【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。

法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

4. 社会正义

【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主

体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。

(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。

5. 法律后果

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。

6. 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。

二、简答题

7. 简述法与国家权力的关系。

【答案】法与国家权力具有密切的关系,主要表现在:

(1)法与国家权力的共生性

①法和国家权力都是上层建筑的最重要组成部分,是上层建筑领域在职能上相互联系最紧密的两个部分。它们共同决定于社会的经济基础,并对经济基础发生直接的反作用。它们的产生、发展都遵循共同的规律。它们都是实现阶级统治和社会治理的工具,它们在发挥职能时相互依存、相互支持、互为条件,因而,法和国家在性质上有根本的一致性,在职能上又有不可分割的关联性。

②从一个角度看,法是国家权力体系的一个部分,法就是国家权力运行的一种方式,这是法律的国家化; 而从另一个角度看,现代国家权力是通过法律才得以组织并完善起来的,国家权力以法律的形式运行,这是国家的法律化。在现代社会中,法律的国家化与国家的法律化,是同一个过程的两个方面。

(2)国家权力对法的支持和保障

①国家是法的产生和发展的最直接的推动力之一

从长时间的联系来看,国家政权的建立是一个国家的法得以产生的政治前提; 政权的稳固是法的发展的基本条件之一; 政权职能和历史任务的发展也推动了法的内容和作用的变化。

②国家权力是创制法的直接渊源和力量

国家权力是创制法的直接主体。借助于国家权力的活动,立法能够最大限度地表达社会关系所决定的利益和意志。国家立法机关通过一定程序有选择地把一定社会关系及行为纳入法律调整。

③国家权力以其强制力参与和保障法的实现

在现代社会,法的实施和实现除了依靠传统、习惯、舆论、利益引导等积极因素,也必须依靠国家权力的支持,制止违法行为显然不可能完全不依靠国家强制力。

国家权力对于法的必要性,并非指国家绝对高于法律,或法律绝对依附于国家。法律从国家权力中取得形式效力,容易被简单化地理解为法是国家的派生物、附属物。这显然会妨碍法正常发挥其功能,也会损及国家权力的健康运行,甚至会损害国家的合法性基础。

(3)法对国家权力的支持和制约

①法确认国家权力的合法性

国家权力需要合法性来巩固自身,而法律是确立现代国家权力合法性的最重要方式之一。 ②通过法组织和完善国家权力机构体系

这就是说,以法律来规定国家机构的权限和职责范围,保障各个机构各司其职、各安其位。这其实是把国家权力具体化为、转化为法律上的权利、义务和责任,或者进一步说,将政治国家具体化为法律国家。

③通过法律制约和监督国家权力的运行

法律作为一种有效的约束手段,可以把国家权力分散到不同部门、不同层次的机关,以使得权力之间可以相互制约; 同时又可把国家权力的各部分整合为统一的等级体系,以使得权力之间通过相互配合而发挥更大的作用。

④法有助于提高国家权力运行的效率

国家权力是一个内部结构复杂、功能繁杂的权力体系。法为国家权力的行使规定了方向、原则、界限,有助于国家权力行使的合理化。这种合理化就意味着其运行效率的提高。法还可通过传播一定的价值观和意识形态来发挥其思想教育作用,这为提高权力的运行效率、完成其功能提供良好的社会氛围。

8. 如何理解全球化的时代特征?

【答案】从20世纪下半叶特别是90年代以来,以先进的科学技术为支撑,以经济的全球一体化运动为先导,人类进入了一个全球化的新时代。全球化是世界上各个民族的相互联系与彼此依赖不断增长的历史过程,己经成为当今时代一个不可逆转的历史发展趋势。它具有鲜明的时代特征:

(1)科学技术的发展是全球化的物质基础和推动力。特别是交通、通讯技术的发展,为全球